笔者认为，不能作此简单的处理。因为，专利权同著作权不同，著作权是自动取得，不需国家授权，而专利权是经国家授权取得。依据我国专利法的规定，代表国家授予专利权及宣告专利权无效的机关是国家知识产权局。一项专利权被授予后，在国家知识产权局对该专利做出宣告无效的决定前，该专利权应合法有效。人民法院没有授予专利权及宣告专利权无效的权利。如果法院直接判定有效专利侵犯了在先权利，会出现两种不利的后果，其一是合法的权利侵犯了合法的权利；其二是法院认定合法专利权侵权，实际上是对该专利权无效的判定，这显然是超越了法院的权限。象这样在法律没有明确规定的情况下，简单适用保护在先权利的原则判定侵权是一种不合理的解决权利冲突的方式。因此，合理的处理方式是：在专利权有效的情况下，不宜直接认定专利权构成对在先权利的侵犯，对于在先权利人指控的侵害行为，暂不予处理，可告知享有在先权利的原告人向国家知识产权局提起宣告专利权无效的程序，将该专利权无效后，再进行侵权诉讼。一方面，不能因宣告专利权无效程序可能时间较长，不能及时保护在先权利人的权利，而破坏我们所建立的法律规范。另一方面，即使法律规定法院有判定专利权无效的权利，那么，法院在解决在先权利与专利权冲突时，也应先审查专利权是否有效，在认定专利权无效后，才能做出侵权的判定。因此，在“老干妈”案中，一审法院只对被告华越食品公司取得外观设计专利权之前使用与原告老干妈食品公司“老干妈”风味豆豉辣酱瓶贴相近似的瓶贴的行为进行了侵权判定，责令其承担相应的法律责任，而对被告华越食品公司使用其享有外观设计专利权的瓶贴的行为未作侵权认定，没有支持原告老干妈食品公司要求被告华越食品公司停止使用其按照外观设计专利方案设计的瓶贴的诉讼请求。

    虽然被告华越商品公司取得的外观设计专利本身不等同于其所使用的瓶贴，但由于该瓶贴由受保护的外观设计专利图案、色彩和“老干妈”文字及肖像组成，一审法院对被告华越食品公司使用其享有外观设计专利权的瓶贴的行为未作侵权认定，还基于对该瓶贴中使用“老干妈”文字及肖像也未做侵权判定。

    就“老干妈”商品名称，原告老干妈食品公司曾多次向国家工商行政管理局商标局申请注册“老干妈”商标，但被国家商标局以“老干妈”为普通人称称谓驳回两次。1998年6月21日，国家商标局核准了“陶华碧及肖像”商标注册申请。1998年12月1日，被告华越公司向国家商标局申请注册 “老干妈”商标，国家商标局对“刘湘球肖像”及“老干妈”文字商标进行了公告，原告老干妈食品公司就此提出异议，并再次申请注册“老干妈”商标。目前，国家商标局初审决定对“陶华碧老干妈及图”和“刘湘球老干妈及图”商标分别予以核准注册，双方均提请复议，国家商标局尚未做出终审裁决。