学理分析

　　第一，关于作品的概念。

　　著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。关于什么是作品，表述方法可能有区别。例如，《汉语大词典》称作品为“文学艺术创作的成品”。再如，1991年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》)第2条的表述方法是：著作权法所称作品，指文学艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《伯尔尼公约》第2条第1款则表述为：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。”该条第2款还提示各成员国可以通过国内立法，要求所有作品或任何特定种类的作品必须以某种物质形式固定下来才予以保护。第1款指出了作品的本质属性和作品的范围。第2款则允许成员对某些作品可以不提供保护，但不提供保护，不等于它们不是作品。文学艺术和科学工作者要把自己的情感或自然的、社会的科学研究心得传达给别人，就必须借助于一定的符号体系，把感情和思想赋予一定的文学和艺术形式。这种形式是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，也就是作品。作品即形式。艺术传达美，而任何艺术都是诉诸于形式给人以美的感受的。所以，美就是形式之美，结构之美。艺术创造，就是利用物质材料等媒介设计形式的活动。“无形”的东西是谈不上美与不美的。科学著作传达知识，知识即形式。所谓无形的作品是不存在的。文学艺术和科学作品是多种多样的，但不是所有文学艺术和科学作品都可以成为著作权法的对象，各国著作权法的保护对象也不尽相同，著作权法所保护的作品应当具备如下几方面的条件：

　　1、应当是思想或感情的表现。思想、情感和表现，分别属于主客观两个范畴。这里所说的思想，应当包括对事实和方法的主观认识。需要指出的是，思想和情感属于主观范畴，是无形的，本身不受法律的保护。所以同样的思想或情感，人们都有权以自己的方式加以表现和利用。例如， “一国两制”的思想认识便不受其创始人的控制，任何人都可以就“一国两制”的思想发表文章。文章，则是一种表现，也即形式，属于客观的范畴，可以成为人的行为支配对象。被发表的文章作为一种文学形式，则会受到著作权法的保护。著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感，这是著作权制度的一项基本理论。

　　2、应当具有独创性或原创性。这也就是说，一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序(又称手法)推演而来。前者比如，对现成美术作品进行复制的临摹，临摹者所依据的是作为表现手段的技艺而不是自己的设计和安排。临摹者的技艺有高低之分，临摹品的艺术水平也会有巧拙之别，但它们都是复制，而非创作行为。是否是作品，应以有无独创性为标准，而不是以绘画技艺的水平高下为准。一个5岁的顽童，尽管他的表现手段极为初始、朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计来表现对生活的理解或对天真烂漫的理想追求，并用他生硬、朴拙的画笔表达出来，能使读者产生某种情感上的共鸣，该绘画就是一件有独创性的作品。而当年深谙绘画之道，艺术表现手法已出神入化的青年画家张大千，动辄以临名画、制赝品捉弄收藏家，其赝品之逼真，令人匪夷所思。在这里，人们衡量张大千的行为无论是艺术标准，还是法律界定，它们的尺度是一样的，都是以行为人的具体行为本身来判定行为的属性，而不是以行为人的才能和地位或身份来确定行为的属性。在我国书画传统中，艺术大师临摹前人作品，乃是书画界之常事。我们不能说因为他们是艺术大师，他们临摹别人的作品的行为就成了创作。因此，张大干作为大艺术家，无论他的绘画水平多高，他临摹的作品，也只能是复制品。当然如果在临摹的同时，也注入了自己的取舍和安排，那么其结果就是临摹与创作的结合。严格地说，这已成为演绎作品，而不再是单纯的临摹品。如果把演绎作品说成是临摹品，在此基础上反过来再把临摹说成是创作，就抹杀了不同概念之间所反映的不同事物的界限，是不同概念的混淆。后者比如，按一定的顺序、公式或结构完成的一件智力成果，像按一定的定律、公式和会计制度经过对一系列数据的处理，表现为运算过程及其总结的一整套数据成果，当然是一项智力成果。但这种智力成果没有运算人的个人创造和设计，运算人付出的只是经过学习和训练的知识和能力。凡是经过同样训练和具备同样能力的人，只要其运算方法和过程不出现错误，所有人都会做出同样的成果。例如，广西壮族自治区发生的一周广播电视节目表纠纷案，就是这种类型。就是说，在每周的时段栏目确定和一一对应的节目内容确定的前提下，只要有一定的文字识别能力，只要不出差错，100个人排列填充该表格，都会得出同样的结果，该结果不体现制表人的独创性，因而节目表不是作品。我们把前者称之为技艺性智力成果，后者称为机械性的智力成果，这二者都不属于创造性的智力成果。另外，在这里，著作权法所要求的独创性不同于专利法对发明创造规定的创造性。依《辞海》解释，“创，始造之也”。这说明，创造性是指首创前所未有的事物。如果是已有的事物就不能构成专利法所要求的创造性标准。在著作权法中，各种文学艺术形式，都不要求一定是首创的。表现同一思想或情感的文学艺术作品，往往大量反复出现，都各有其著作权，只要它们不是相互抄袭的。比如，近年来的电视连续剧，反映清代康熙、雍正、乾隆皇帝的就有多部，电视剧《水浒》也有好几个版本。虽然它们的艺术形式雷同，但具体表现形式和编排以及表达各异，互不抄袭，就各有其作品性，各享其著作权。而且，即便是艺术形式和具体表现相同，只要相互之间没有抄袭，而是各自独立完成，也分别享有同样的著作权。