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法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问(3)
www.110.com 2010-07-24 12:59

    “非实定的法律原则”和“实定的法律原则”的区别和联系才是职业法律家或法学家们应当倾心关注并认真讨论的话题。从本质上看,非实定的法律原则和实定的法律原则在内容上或许没有根本的不同,实定原则就是非实定原则的法律化,是上升为法律规定的法律原则(法定原则)。但由于它们的表现方式不同,其效力也就有了一定的差异。也可以这样说,实定的法律原则属于实在法(法律规范)本身的一部分内容,非实定的法律原则属于“超法律(超实在法)的”原则或“实在法之外的”原则。两者的效力孰高孰低,不能简单言之。通常情况下,两者本身不存在矛盾,实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。有问题的是,当实定的法律原则并未完全在实在法规定中达到意义饱和的要求,或者实在法律规范需要接受实质的价值评价来确立其“法性”(Rechtscharakter)时,人们应当怎么办?是通过法律之内的解释或论证来寻求实在法之合法性、正确性(Richtigkeit)的根据,还是把非实定的法律原则作为“高级法”(higher law)来检验法律之合法性、正确性?应当说,过去的法律实践在处理这个问题上都有不尽如人意的地方。固守实在法之安定性优先的实践,很可能把实在法的效力绝对化,排拒来自法律外的价值评价,其结果将法律变成了法律家专权的工具,甚或成为政治家行使专制暴政的“合法律性”基础。而持正义原则(自然法原则)优先的实践,可能解决了某些“疑难案件”(hard cases)中实质不正确、不公正问题,但同样可能导致负面的后果:法律的安定性受到破坏。

    如何使实在法受到非实定法律原则的评价、检验而又保持法律的安定性呢?要回答这个问题,就必须先从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性,以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。假如我们通过法律解释或论证把“非实定的法律原则”作为根据来评价实在法而又保持现行法律秩序结构无实质的改变,那么其安定性就得到维护,法律的正义性和法律的安定性冲突就能够得到缓解。

    在对待这个问题上,人们工作的平台到底在哪里?是将非实定的法律原则作为评价的基地,还是把实定的法律原则和法律规则当做分析论证的出发点?专业的法律家和非法律专业的专家(道德学家或哲学家)可能有截然相反的选择。不论人们的选择有何不同,下面一点是必须要看到的:从法源的角度看,各种各样的法源(法律渊源)具有不同的效力等级和效力范围。在理论上,学者们通常区分所谓“正式的法源”(formal sources of law)与“非正式的法源”(nonformal sources of law)。前者是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,如制定法、判例法、国际条约和惯例;后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文阐述但具有法律意义的渊源(资料或材料),如习惯、法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向等[4].这种区分的意义在于“发现”或“获取”法律适用之前提条件及其优先顺序。一般而言,当发生法源选择的难题时,现代国家的法律明文规定处理的原则,即:先正式法源,后非正式法源。这不仅符合人类的认识论规律,且可以简化法源选择的复杂性,避免法律适用无谓的论证之累。例如,1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定,民事事件适用法规之顺序为:有法律依法律;法律未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。法律家无论喜欢或不喜欢,无论是否抵牾自己的天性,都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度,即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律,不能完全用道德的评价代替法律的评价,不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”,是非法之法。法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评,实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断,甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象,但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效,那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象,按照“法律共同体”之专业技术的要求,来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。诚如德国法学家拉伦茨(Karl Larenz, 1903-1993)所指出的:“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不该与法学打交道。”[5]

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