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法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问(6)
www.110.com 2010-07-24 12:59

    可以看出,在适用的过程中,法律原则具有三大功能:一是指导功能;二是评价功能;三是裁判功能。实现这三方面功能的条件、技术和方法有一定的区别。所谓法律原则的指导功能,是指法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”(allgemeiner Rechtsgedanken),指出规则的规制(Regelung)方式,明确法律规则意义的波段宽度,确定规则应用的界限以及优先选择法律规则的方式等。在这里,法律原则不直接作为大前提用于法律推理、论证或事实的规范涵摄,它只是解释法律规则的资料或素材。法律原则辅助法律规则的适用,共同发挥法律规范的调整作用。所谓法律原则的评价功能,是指对法律规则乃至整个实在法之法性和效力进行实质的评判,说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由,揭示法律规则缺乏正当的根据,指出法律规则的例外情形等等。假如评价是在法律规则适用的框架之内进行的,那么法律原则自然不能直接作为法律推理或涵摄的前提发生作用;假如评价是在法律规则适用的框架之外进行的,那这种评价很可能与法律原则的裁判功能的实现同时进行。所谓法律原则的裁判功能,是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程,对案件事实进行涵摄。这是法律原则可诉性的根本点,但也是法律原则适用的难点,是法律实践中真正的难题。

    1)法律原则在什么条件下才能作为法官的裁判规范?

    上已述及,法律原则不同于法律规则,后者有相对确定的行为规则(行为模式或权利义务的规定)和裁判规则(法律后果的规定:肯定后果和否定后果)。所以,从法理和逻辑上讲,我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反,愈确定、具体的规范愈有适用的优先性,这不仅符合事物的性质(Natur der Sache),而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且,任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础,法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较,衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么,到底在什么情况下应当适用法律原则呢?这里提出三个条件和三个规则:

    第一个条件:“穷尽规则”。在通常情况下,法律适用的基本要求是:有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以,从技术的层面看,若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则:

    “穷尽法律规则,方得适用法律原则。”

    第二个条件:“实现个案正义”。在通常情况下,适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查,首先通过立法手段,其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样,我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则:

    “法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。”

    第三个条件:“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特。阿列克西(Robert Alexy,1945— )对此曾做过比较细致的分析。他指出:当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R‘时,对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则,最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R‘,不仅P要有强过R.p的强度,P还必须强过R.pf.或者说,基于某一原则所提供的理由,其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则,尤其是确定性和权威性。而且,主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任[10].显然,在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此,我们可以得出如下的条件规则:

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