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法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

    若简化上面的论述,“先正式法源,后非正式法源”实际上是说,不管法律的内容实质上正确与否,法律家均须优先适用实在法上的规则和原则;而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据(法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向)。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性,那我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法性判断的难题时,其基本使命是最大限度地实现实在法的规范,不做添加或删减,以维护法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”,甚至出现了实定法律原则的缺位(即当某个案件发生时,不仅没有相应的法律规则,而且也无明文的法律原则予以适用)时,法律家才可以在现行法律秩序(实在法)之外寻求适用的依据,这些依据当然包括非实定的法律原则。在这里,非实定的法律原则可能作为非正式的法源起作用,作为法律解释的资料或材料,弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力;非实定的法律原则若要发生普遍效力,则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规则。

    在特定时期,需要对实在法之实质正确性进行评价,此时人们必须借助超法律的法或非实定的法律原则来作为评价的标准。依据此标准,那些“违背正义达到不能容忍的程度”的法律,就完全丧失了“法性”,不仅不能视为“非正确法”,它们本身甚至堕落成了“恶法”,成了“非法之法”[6].但需要切记:对实在法作此评价并非检验法律是否正确的常态,宣布法律为非法也是非常极端的事例。不能将非实定的法律原则作为处理法律适用之复杂问题的“法宝”经常使用,毕竟其自身在功能上是有缺陷的,而且使用非实定的法律原则可能导致法律安定性的丧失也是不得不加以考量的。

    通过上述分析,我们看到:谈法律原则的适用,区分“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”是必要的。两者均可以作为法律规则的评价标准,但“实定的法律原则”的评价是实在法之内的评价(或“体系内的评价”),“非实定的法律原则”的评价是实在法之外的评价(或“体系外的评价”)。即使如此,假如不是彻底否定实在法的法性,“非实定的法律原则”的评价仍然可以在现行法律秩序的框架之内来展开。它们构成法官“续造法律”的法源,经法官的发现、鉴别和论证的技术而进入现行的法律秩序体系。

    三、法律原则是否具有可诉性?

    “可诉性”(justiciability)是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼。坎特洛维奇(Hermann Kantorowicz, 1877-1940)于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为,法律必须是“被视为可诉的”(considered justiciable),它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和[7].按照这种理解,判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”,关键在于考察这些法律是否具有“被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性”[8].如我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸,那么它事实上包括两个方面:(1)可争讼性。即:任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。(2)可裁判性(可适用性)。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此,缺乏可裁判性(可适用性)的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律,其即使不是完全无用的法律或“死的法律”(dead law),至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

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