[14] 参见勒内·罗迪埃:《比较法导论》,徐百康译,上海译文出版社1989年版,第32-33页。
[15] 在本文中,“现代性”一词主要指社会历史的总体直线性的进步。参见拙作:《现代性观念与现代法治》,载《法制与社会发展》2002年第3期。
[16] 有的学者的确认为后进法律制度的国家移植先进国家的法律制度是必然的。参见何勤华:《法的移植与法的本土化》,《中国法学》2002年第3期,第4、8页。
[17] 对于这种观点的大体概括,可以参见Vivian Curran, Comparative Law: An Introduction, Durham: Carolina Academic Press, 2002, p. 8, n. 76,以及Lawrence M. Friedman, The Legal System: A Social Science Perspective, New York: Russell Sage Foundation, 1975, pp. 280-290.
[18] 前文对有关社会影响涵数复杂的讨论分析,同样可以运用于这里。
[19] 作为例子,可以参见黄文艺:《论法律文化传播》,《现代法学》2002年第1期,第156页;谢鹏程:《论法律的工具合理性与价值合理性:以法律移植为例》,《法律科学》1996年第6期,第16-18页;何勤华:《法的移植与法的本土化》,《中国法学》2002年第3期,第10-11页。当然,何勤华的讨论比较折衷,区分了几种情况。
[20] 见川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第132页。
[21] 关于这样一种机制的分析,参见乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第104页以下。
[22] 关于一个制度和周边相关因素的关系,可以参见勒内·罗迪埃的有益分析。见其《比较法导论》,徐百康译,上海译文出版社1989年版,第35页。
[23] 关于这个问题的分析,参见Alan Watson, Aspects of Reception of Law. American Journal of Comparative Law, vol. 44 (1996), pp. 345-346; Vivian Curran, Cultural Immersion, Difference and Categories in US. Comparative law. American Journal of Comparative Law, vol.46 (1998), pp. 55-57.
[24] 德国学者Bernhard Groβfeld详细分析了不同区域的两种法律制度在遭遇时,知识分子是如何通过“翻译”的方式来建构关于域外法律的想象的。参见Bernhard Groβfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996, S. 106-115, 118-122.
[25] 当然,这里不排除“偶然兴趣”的现象。有的精英,作为有闲阶层的成员,可能出于好奇从而对域外法律制度进行观察。但是,这种“出于偶然”的观察是可以忽略不计的。
[26] 英国学者Alan Watson对这个问题已有分析。他认为,大多数一般民众对法律以及法律移植是漠不关心的,对法律以及法律移植的研究事实上总是法学家的事情。参见Alan Watson, Society and Legal Change, Edinburgh: Scottish Academic Press, 1977, pp. 8, 115.
[27] 这里“同类”,意味着各类精英和大多数一般民众之间的关系,与各类精英内部的关系,在“政治”意义上是类似的,依然面对着“法律与政治”的应然基本原理。
[28] “或明或暗”是指有时直接表达出来,有时是以含蓄、间接方式表达出来。比如,直接发表意见属于前者。不直接发表意见而是在行动中“我行我素”,巧妙规避,则属于后者。关于如何以含蓄、间接方式表达反教育、反引导、反启蒙的分析,可以参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第41-73页。
[29] 在这里使用“主要”一词,是因为,在我看来,在缺乏主要的适应性的物质化制度化的基础上,依然可以发挥社会共识的作用,来积极推动法律移植。
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