当然，也是在此，我们需要分辨两个看似相同、实为不同的问题：其一，作为法律移植条件的社会共识；其二，在当下建构中生发的社会共识。许多探讨法律移植的学术文本，特别是历史化的此类学术文本，时常是将“社会共识是否已经形成”作为一个基本前提来思考的。在这些文本看来，没有这个条件，法律移植似乎也就无从谈起，至少是十分困难的[19].与此不同，本文讨论的社会共识，以及其和法律移植的关系，并不关心是否已经存在一个作为基本前提的“社会共识”，而是关心，如何在“法律与政治”的应然思想推动中，行动起来地建构一个社会共识，也即当法律移植问题出现的时候，在法律移植和“社会共识”之间建立一个当下的、即时的互动关系。

　　本文于此蕴涵一个隐含的事实认定：当出现“是否法律移植”问题的时候，就社会整体而言，实际上社会共识本身通常来说是不存在的。因为，我们可以设想，任何一个域外的法律制度，进入原有的本土法律语境的时候，其本身就会引起本土社区、社群的不同意见。毕竟，在本土社区、社群之中，已经存在了相对持续稳定的一类法律秩序状态，而且，就普遍情况而言，这一法律秩序状态已和“域外的法律”观念发生了对峙、冲撞；毕竟，在这个时候，本土社区、社群之中，通常已经出现了观念上的“差异”，有人支持法律移植，同时，有人反对。正如前面曾经提到的，法律移植实质上是法律变革或广义“立法”的一种表达方式，而在法律变革或广义“立法”的背景中，人们通常已经出现了或者隐藏了不同甚至对立的“立法式”的具体价值期待。正是在这个意义上，我们实在难以想象，“新的法变”，以及以此作为表达形式的法律移植，可以不经引发争论的过程从而一举证明自己的理所当然。所以，当“是否法律移植”的问题出现的时候，正如“新的法变”正在出现的时候一样，社会共识本身是缺席的。也是因为如此，社会共识本身是否可以成为“法律移植的一个条件”，也是成疑问的。谈论作为条件的社会共识，基本上是没有意义的，也是比较虚幻的，因为，我们可能面对了一个假问题。即使作为已分裂的社会观念的一部分，主要是赞同法律移植的，或者，主要是反对法律移植的，我们依然可以这样看待问题。

　　七

　　为了在微观上理解“当下社会共识别建立”的意义，理解其中的“法律与政治”的不可回避的应然关系，我们可以检视一下法律移植的具体机制。

　　首先，一个人所共知、但未必人所关注的事实状态就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、经济精英，以及文化精英，实际上总是处于了“前沿”位置。无论在欧洲中世纪出现的罗马法移植，还是在近代亚洲、非洲、拉丁美洲出现的欧洲法移植，以及在近代以来的所谓先进国家之间出现的法律移植，我们大体上都能发现，在初始阶段，各类精英的思想跃动时常发挥了旗帜作用。作为例子，我们可以注意日本学者川岛武宜的一段关于法律精英的论述。川岛武宜指出，在近代日本开始移植外国法律的时候，法学家发挥了关键作用，“在今天看来，不能不承认那些向外国、主要是德国和法国学习并如此精密、周到地起草了内容上与旧传统完全断绝的法典的人，是具备了优秀的头脑和知识的伟大的法学家”[20].其实，作为常识，在各国各民族各个时期发生的法律移植事件中，人们都可以发现这样的事实状态。这是法律移植的一个具体机制。

　　我们可以发现，各类精英的话语运作，在其尚未和社会各个阶层集团的利益发生实质勾连的时刻，隐藏着导引未来社会观念发展方向的控制作用，而这样一种控制作用又可影响其他阶层集团对各自利益的重新体验，以及重新认识，进而，影响这些阶层集团对法律移植可能采取的态度立场[21].毕竟，我们完全可以理解，各类精英，掌握着跨语言的文化优先资源、跨权力的政治优先资源，以及跨资本的经济优先资源，而在今天时代，他们同时掌握着与话语运作方向直接相关的跨技术的媒体优先资源。