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重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”(6)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  由此,我们就能更为深入地理解本文第二部分所揭示的一个重要问题:在法律移植的实践讨论以及理论讨论中,为什么当思索应该接受法律移植的时候,人们总会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料;反之,当认为应该拒绝法律移植的时候,为什么人们总会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。其实,在这里,我们也就在看到法律移植的实质特性之时,看到了历史主义法律移植研究与广义“立法”价值问题的勾连关系。

  五

  在看到法律移植的实质特性,以及法律移植和广义“立法”价值追求的密切关联之际,在看到法律移植研究不可能避免出现的上述“偏见”(不含贬义)之际,我们还能推出进一步的结论:法律移植的要求,有的时候,甚至在相当多的情况下,不过是运用“号称先进”的一类鼓动话语去激励各类制度设计中的一个政治主张。在此,“法律移植是应该的”,其言说论证,实际上是一种以法律变革、或广义“立法”作为装饰的“政治压力”的策略表达,实际上,是一般性的法律变革或广义“立法”的一种正面(或负面)的“政治压力”的展示方式。我们时常的确难以想象,存在着一个“纯粹域外的法律制度模式”,以及由此而来的一个“纯粹的域外法律移植”,其中,并不存在一个“政治化”的本土法律变革与否、本土广义“立法”与否的斗争策略。法律移植,其和当下的“政治”设想是密切纠缠的,甚至正是当下“政治”设想的一个组成部分。

  我们可以再回到前面第二部分提到的19世纪初期德意志若干地区移植法国法律制度的历史现象,去理解这样的“政治化”。当时,赞同移植法国法律制度的一方,至少其中一部分人,认为地方性的移植法国法典方式可以有效地协助政治上的地方统一。而反对移植的一方,认为地方性的移植会阻碍德意志的全国统一。有趣的是,即使是反对移植的一方,其中相当一部分人又期待着将来在全德意志范围内移植法国法典模式,这就变成了在反对“小”移植的时候赞同“大”移植。另一方面,新兴的法律职业阶层和官僚阶层,希望通过移植法国法律制度的方式,去实现法律知识的专业占有,以实现地方权力以及阶层权力的再分配,以获取更多的政治利益甚至经济利益。所有这些,无一不透露着“政治化”的广义“立法”与否的斗争欲望。

  从这个进一步的结论出发,我们可以深入理解另外三个与法律移植密切相关的问题。

  第一,一种法律制度的设计,即使披上“来自先进国家(或地区)”的话语新衣,也同样可能因为争论,或者复杂的社会政治斗争,或者复杂的思想观念冲击,而成为成功的或失败的。当然,这样一种状态,作为历史现象的呈现,对于研究法律移植的人而言几乎是耳熟能详的。我在这里提到这种状态,不是为了重温历史的经验。我的目的,在于提示这种状态所能表达的一般含义,也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表现出来的法律移植,其潜在包含的“先进域外制度”寓意,不会因为其所谓的先进寓意,就可以产生“现代性”[15]的域外位移,就可以必然地进入所谓落后的本土[16];也不会因为其所谓的落后寓意,就可以产生“前现代”的域外阻抑,就可以必然地退销所谓落后的域外。在这里,不是所谓的“移植条件”是否具备,而是法律语境中的当下“政治化”的复杂斗争,既有可能使具体的法律移植“顺产”,也有可能使其“流产”,尽管,“顺产”或者“流产”的方式可能是不同的。就移植先进法律制度如何“流产”而言,对于中国法律人来说,整部中国近代史甚至现代史中可能包含了最为刻骨铭心的例子。

  第二,一种乐观的“目的论”式的法律移植主张可能是需要我们慎重对待的。这种目的论式的主张认为,不论时间长短,先进的法律制度必然会从文明的域外走向落后的本土,或者,世界各个民族国家总会朝向一个完美的法律制度迈进[17].我认为,在这里重要的并非是历史的过程是否讲述过这样的“故事”,重要的是,如果相信了这样的“故事”,我们就有可能或者消极等待这样的“故事”呈现,放弃适度积极的行动,或者盲目地坚信一条道路就是“康庄大道”,从而不遗余力地追求目标,进而,忽视当下我们自己的真正需求,以及与我们共享相同时空的他者需求,还有其中的复杂,最终,忽视后文将要细致阐述的“法律与政治”的应然关系,以及作为法律生产的基础的正当性问题,最终,忽视我们根据当下需求可以采取的真正有益的行动。

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