咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 法理学论文 >
重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”(7)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  第三,因为法律移植本身是和复杂的社会、政治、经济、文化斗争交织在一起的,有时,甚至就是社会、政治、经济、文化斗争的一个组成部分,所以,“所谓先进”的域外法律制度主张,其过程的成功并不一定和当下的看似优势的社会、政治、经济、文化力量存在正比关系。或者,可以运用相反的陈述表达这里的意思:由于上述缘故,社会、政治、经济、文化的当下的看似优势力量并不必然导致法律移植的成功。法律移植的制度运动过程、话语操作过程,从来都是在广义的社会、政治、经济、文化斗争中,并且在一定意义上,被动地展示自己的机制的,尽管,在一定意义上我们同样可以认为法律移植也在积极地干预社会政治。在这里,使用“当下”、“看似”一类的语词,其意义在于表明,社会、政治、经济、文化的的力量对比是在动态过程中演化的。此一时的优势,在不确定的时间内,可以成为彼一时的劣势。相反也同样是真实的。毕竟,存在着许多未知因素,它们,时常影响着优势劣势的位置互换[18].在这里,如此看待问题并非刻意强调一般意义上的“事物的偶然性”,夸大“事物的偶然性”,也绝无推而广之的意思。如此看待问题,仅仅意在强调,在特定的法律移植语境中作为场景的社会、政治、经济、文化是十分复杂的,这种复杂又和具体个人的具体态度是密切关联的。因为,法律移植和每个人的具体利益,最终是相互联系的(只是存在直接/间接之分罢了)。而个人,基于个人的具体利益,总会穿梭于社会、政治、经济、文化的现实舞台,施展“政治”策略,增添法律移植的变幻涵数,使法律移植的运作从一角度转向另一角度,从一方向转向另一方向,而且不断往复。

  六

  如果“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”,而且,历史主义的法律移植研究的主要功能只是在于提供较多的可测信息、发挥“思想节约”的经济原则、增添知识化的信心累积,不能解决法律移植的根本问题,与此同时,法律移植是广义“立法”主张的一个组成部分,进而又是“政治”主张的一种表达方式,并且,我们人人都在法律移植的过程中可能遭遇具体利益的获得和丧失,我们人人都有自己的具体需求和主张,那么,“在当下展开社会共识建立的工作”就是一个重要的基本选择,那么,我们就需要在“法律与政治”应然关系的基础上将“现在进行时”的社会共识建立提到议事日程。

  在本文中,“法律与政治”的应然关系是指:法律的建设从来都是政治解决方案的基本方式(至少应该是),因此,法律的生产应当在政治的自由交往、平等对话之中获得自己的正当性;同时,如此获得的正当性,又能顺带反向促使法律拥有社会成员尊重的“通行证”,进而促成法律的社会流通。在这种应然关系的基础上,我们可以认为,法律移植因其是广义“立法”的一种表达方式,是法律建设的一种“政治”诉求,从而,其实际上也是社会法律生产的一个组成部分,并且,牵涉了社会具体利益的各种冲突。于是,针对法律移植而产生的不同观念,在应然的意义上,去展开政治意义的交往对话,正是法律移植过程中各类主体所能、尤其是所应采取的行动担当。我们甚至可以认为,从而积极宣扬,各类主体在法律移植进程中是有责任的,有责任去推进关于法律移植的共同观念的实现。只有这样,法律移植才能促进其自身在社会中的有效流通,法律移植的结果才能具有正当性,并且,当法律移植的结果不成功的时候,使人人来承担这样的后果也就具有了正当理由。

  在这个意义上,当下的关于法律移植的社会共识建立变得十分重要的,其中,存在着解决法律移植根本问题的可能途径。所谓“当下建立”,是指成功的法律移植所依赖的社会共识,完全可以,或者具有可能,在当下的语境中加以建立;是指在面对法律移植问题的时候,最为重要的是需要从事“现在进行时”的社会观念沟通事业,而不是在历史主义的法律移植研究中去探求某种移植的成功经验失败教训,去将其作为当下法律移植行动的根据理由,并且,对比以往的成功经验失败教训,去探求法律移植的条件与可能,尽管,这些探求不是完全没有意义的。从这点出发,我们可以指出,当我们意识到当下建立的可能性本身就是存在的时候,尽管存在着种种观念斗争,然而,这种“意识”本身依然能够提醒人们注意应当在具体的语境中,去努力推动主观化的社会共识的当下建立,从而形成具有指导意义的具体行动方案。人们可以运用观念上的“交往流通”,以及行动上的积极博弈,以期获得思想上的相互合作。在此,关键是“只要面对法律移植问题之际就需展开当下的正在进行的社会共识建立”。毕竟,这是“法律与政治”应然关系的要求使然,也是法律正当性问题的要求使然。只有注重当下的社会共识建立,就在“当下”展开这一行动,获得的法律移植的行动方案才有可能(尽管并不必然)赢得社会的广泛支持,并且顺利展开,此外,当这种方案在未来失败之际,社会公众才会自愿接受这样的不幸结果。

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339