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自然法学、法律实证主义和立宪主义(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  2、首先,当代的立宪主义者提出的理论具有如下的要点:

  a.确认关于法的在根本上具有规范性,体系性和等级性的观念,法与国家和立法密切联系但是不排除其他实在的法源以及制度背景[16];

  b.在法的等级的顶端安排宪法作为基础性的规范,以其作为确立和认可法的标准,这样就在法律体系两个不同的层面之中导入了一个区分。一方是法上之法,它控制着另外的一方并且限制和约束了普通的法的创制;

  c.声明宪法也是一种实在法,是代表了在历史上产生的政治——文化统一体的制宪权的运作的产物。宪法的合法性来源于“事实产生法”的原则以及在最终的意义上以“社会契约”,这一体现了“人民主权”原则的理论为依据。制宪权,社会契约以及人民主权,它们因此成为法律体系的最终渊源并且基于社会大众的历史- -经验意志奠定了法律体系的基础。

  d.确认宪法又不仅仅是一种技术性的形式性的规范,它除了具有先前已经指出的作为确立和认可的标准 ——在严格的意义上或说在实质上或事实上的形式性的规范——之外,同时也是政治机制的组织规则,是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明,因此也成为确立和认可法律体系的内容的实质性的标准——在实质上是伦理性的标准。

  e.同样的宪法之中的包括了上述原则和价值的部分与其他部分一样,都是法律体系的基础和有机的组成部分,它们都被宣布为制宪权不得触及的部分。对它们的修改只可能通过法律体系本身的崩溃来实现,也就是说产生于一个不同的协议和新的制宪权。这一观念表明了一种强烈的“刚性”宪法观念。

  3、如前所述,立宪主义确立了一种具有特别鲜明的实证法学的特征的理论。特别在关于法与道德的关系上,重申了我们已经所知道的实证法学的基本原则:一方面,对于法持有一元论的观点,据此,法就是指实在法;另一方面,将法与道德相分离,认为属于两个不同的领域,赋予它们以各自特有的渊源体系以及各自的确立和认可的标准;还有,以有关内容的共同性以及以道德为依据对法进行批评的可能性而将二者联系起来。但是,存在的一个有意味的方面就是,这一点在前文已经指出了,就是在宪法之中存在着在广义上属于政治伦理原则和价值观宣示的不可触及的部分。这一部分不能简单地看作是对于道德与法的共同内容的表述。事实上,虽然实证法学的一般观念暗示在法律体系的各个层次和各个方面之中广泛存在道德的因素,也是在历史之中形成的法秩序具有这样的因素。但是,这里谈论的则是一个有机的道德性的内容,被安置在法律体系的最高的等级之中,并且成为确立和认可法的基本标准。的确在历史的发展之中,法学理论通过对于法律体系的解释,将道德性的内容进行法律化的处理,以至将其作为了法的名副其实的基础性的原则。这在刑法和民法部分表现得特别突出。但是,在这方面,有关的法学理论仍然没有将某些明确的道德性的内容安置在法律体系的最高等级之中。

  因此,法律体系就呈现出一种特别的面貌。对法进行的两个层次的区分,使得其中一个(也即宪法)成为另一个层次的法的规诫,至少部分地成为一种价值哲学评价和考量机制。换言之,成为“法上之法”,对于法律体系的内容施加控制,规定限制以及对普通的法的创制进行规范。这不仅是通过技术性的形式性的规范,而且也是通过诸如应该等政治伦理术语来表述的。这最后一点,如果仔细考察,就可以发现它是一种典型的自然法学。但是,它与自然法学存在实质上的区别,因为在这里,政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中,而不是道德对于法直接地进行干预。因此,我们可以看到一种新的图景,这一图景结合了实证法学和自然法学的某些因素,同时试图将其加以融合并加以协调,这因此也是一种折中或说是调和的理论。可以将它看作是与前述的两种理论并列的第三种思路。

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