这也许就是当今的立宪主义。如果仔细观察,我们可以说,除了在纯粹的哲学理论的层面上,它也在政治伦理理论的实际内容和当代西方的各个法律体系之中得到认可。从一个方面来说,在其中包括的从属于自由民主主义和激进民主主义原则范畴的政治伦理观点是自然法理论的立宪主义在其历史发展过程之中发展和阐述出来的。从另一个方面来说,它们反复被引入法律体系之中——例如,意大利宪法第2条,德国宪法第1条和第2条,西班牙宪法第10条第2款——都把自由和法维系在一个外在于国家的“更高级的规范”上。如果可以把这与国际社会相等同的话,它就是关于国际秩序的法的政治伦理大宣言。这也印证认了在前文指出的这些规范所具有的“对外沟通的桥梁”的性质[22].
6、回到我们所论述的关于法与道德的关系这一问题上来。基于这些考虑,我们可以确认,立宪主义理论在一方面基于实证法学的基本原则,将法与道德相分离,在另一方面,又在法与道德之间确立起一种联系,据此道德可以有限地渗透到法之中。这是自然法学的原则的突出表现。法与正义是相区分的,但是它们同时又是相互联系并且相互渗透的。从体系化的角度来看,我们看到的图景是两个不同的,相互区别的体系。道德在一边,法在另一边。但是,这两个领域也有一个重合的空间,主要就是与法本身的正义的性质有关的问题。这是一个有限的领域,但是一个极端重要的领域。由于它的存在导致两个领域发生相互渗透的关系,特别是从道德的角度对法进行指导成为可能。
五、结论
我试图简要地回顾一下上述理论在西方法文化形成过程之中经历了那些变化。
上面已经谈到了,西方法文化在其发展的最初的时代是自然法学,这种对法的观念最古老,持续的时间也最长久。自然法学,虽然表现为不同的形态和不同的理论重点,却一直是古代和希腊-罗马人的思想。由于与宗教的密切联系,也是中世纪的思想。自然法学也是17世纪和18世纪的文化。在这一时期,经历了一个世俗化的过程,确立了个体和理性的价值,并奠定了法和国家之中的自由民主主义和理性主义。实际上,直到19世纪的中期,西方法文化的核心仍然是与自然法学联系在一起。从19世纪的下半期开始,随着反自然法学的实证法学的产生和兴起,才产生了巨大的转向。在那一时期,实证法学占据统治地位,自然法学在与宗教相结合的边缘领域艰难地幸存。这一切,除了有一个一般的文化的发展的原因之外,还有一个重要的政治社会原因就是由于资产阶级通过自然法学形成和发展了他们自己的法律和政治主张,在他们获得权力之后,更倾向于通过对于国家和法加强控制的方法巩固这些思想,因此不再允许以道德和自然原则为根据对已经确立的国家和法进行批评。
所有这些都是从立宪主义而来。立宪主义作为17和18世纪的伟大的自然法阶段的产物一直不显山显水,也没有得到明显的发展。在实证法学阶段,它退到阴影之中,但是在20世纪开始又重新崛起,在第二次世界大战之后,占据优势地位。很可能,其原因在于法律实证主义之中,根据其理论,排除对法进行道德批评,并将法置于政治权力之下,这导致了面对纳粹法西斯主义时的无力以及相反直接对其有利。从此,出于对一个保护人们免于一般的危险,根据某些不得缺乏的原则规则和价值来规范法和权力的需要,人们求助于立宪主义。而立宪主义恰恰可以提供这一方面的要求。它作为“法上之法”,不仅以技术性形式性的术语而且也以政治伦理的术语对于法律和政治活动施加了控制并设立了界限。可以说,现在立宪主义思想在西方自由民主主义社会的法-政治文化之中得到普遍的接纳,成为一个基本的共识。虽然如我们已经看到的,人们还是试图根据不同的理论去解释它。
注释:
[1] 本文作者弗朗科·本斯纽里(Franco Buonsignori)系意大利比萨大学法哲学教授。该文系本斯纽里教授为预定在2001年10月访问武汉的中南财经政法大学进行学术演讲的讲稿。但是由于临时的意外的原因,该教授最终没有能够随比萨大学代表团访问。经作者授权,翻译为汉语并在中国出版。
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