二、行政性垄断的特征和表现形式

　　在发达市场经济国家，垄断主要是一个经济问题，很少见到“行政性垄断”的提法。行政性垄断概念在我国的出现，最早见于经济学界的相关论述，之后才引起法学界的重视。关于行政性垄断的确切定义，人们看法并不统一。例如，有些论著未能强调指出，反垄断法上所谓行政性垄断乃是一种经济垄断（经济上的、市场和价格等方面的垄断） ，不是“行政垄断”（行政上的、行政权力方面的垄断） .有些学者把行政性垄断分为合法的和非法的两种，认为如果是行政机关滥用行政权力所致，就构成非法行政性垄断；如果有法律依据而实施的就是合法的行政性垄断。他们把行政性垄断同“国家垄断”、“自然垄断”等概念混淆了。所谓行政性垄断，就是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。[1]    或者说，“行政性垄断，是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[2]    行政性垄断首先也是一种经济垄断——经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行政机关行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。再者，这是那些行政机关在滥用行政权力，而不是正当的行政行为。所谓滥用，其实是无法律依据的，即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据，或者同国家法律相抵触，因此是非法行政行为。其中有些可能依据行政机关自己颁布的某些部门规章甚至是政府的行政法规或地方性法规，但那些行政法规或地方性法规是不符合国家宪法和法律规定的，因而应当是无效的。行政性垄断并无合法、非法之区分，它们都是不合法的。这同“国家垄断”、“国家特许的垄断”等是不同的。“国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依据。他是一种合法行为。”[3]    国家垄断不宜过多，否则会妨害市场机制的作用和市场经济的发育与运行。但这主要通过企业改革和国家经济体制改革来进行，国家权力机关要调整原有法律或颁布新的改革法令。在国家政策和法律改变以前，反垄断法是不能对国家垄断进行规制的。

　　现实生活中行政性垄断有着多种表现形式，并且按照不同标准可以有多种分类。例如：按照实施行政性垄断的行政行为的依据，可分为有形式上法律文件依据的或无法律文件依据的。前者由有关行政机关发布了通知、通告或部门规章，或甚至行政性法规、地方性法规，该行政行为正是依据这些文件实施的；后者则仅凭某些机关内部决定、领导人讲话、指示或暗示、默许等等。如果制定了指令、鼓励或允许行政性垄断的行政性法规或地方性法规，则该制定法规的行为，属于抽象行政行为；而具体实施行为则是具体行政行为。从行政性垄断行为效力涉及的范围和领域分析，有些是地区性垄断（地区封锁） ，有些是部门、行业性垄断，也还有些是特许某个或某些特定经营者进行垄断。按照行政部门是否参与经营和分配垄断利益，则可以分为：有些是行政部门只是强令、鼓励或允许经营者实行垄断和获取垄断利益，行政部门并不参与直接经营和分配垄断利益；有些则是行政部门还直接参与经营和垄断利益分配，除接受企业贿金、回扣这种方式外，他们有的还组建“行政性公司”或者其他实体，把本来属于自己公共职能范围的事务分出去，由其组建的该实体从事垄断性经营和盈利活动。此外，从垄断方式来看，行政性垄断形式则可以分为行政限制市场准入、行政强制交易、行政强制企业联合等种类。其中行政强制交易，包括行政机关指定消费者购买特定企业或者特定品牌的产品，为垄断目的的行政性限制价格，强制搭售或采用其他不正当交易方法等。深入研究和准确把握行政性垄断的概念、特征和各种表现形式，有利于反垄断立法准确进行规制。在法律条文设计上可以采取概括式同列举式相结合。在列举表现形式时，突出几种主要的、最具代表性的。例如上述说的属于抽象行政行为或具体行政行为的行政性垄断行为；行政机关的限制市场准入（即地区封锁、部门封锁和不恰当特许经营） 、行政强制交易、强制企业联合；行政机关除实施行政行为外还直接参与经营并获取垄断利益的等，可以加以列举。