5.1.3董事责任的民事执行之三：股东派生诉讼

　　5.1.3.1 股东派生诉讼的起源与发展

　　股东派生诉讼（Sharehold‘s Derivative Action），指的是当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉，或者说公司的控制者，包括控股股东、董事、经理等高级管理人员，拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东则以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。这一诉讼形态起源于英国衡平法，最初是对公司少数股东权的一种衡平法上的保护手段。主要适用于董事侵害公司利益或因董事违反义务之不当行为导致公司利益受到损失的情形。实际上，直到1843年的佛斯诉哈伯特一案，英国普通法还是不承认股东的派生诉讼提起权。该案确立的佛斯诉哈伯特规则认为，当公司受到侵害或公司管理中出现违规情事需行使公司诉权时，是公司而不是其他人来决定提起何种诉讼，并且只有公司才是适当原告。2 该规则有两点支持理由，第一是适当原告原则，因为公司是独立法人，只有公司才是适当原告；第二是公司内部管理原则，在董事有损害公司利益的不当行为时，应由股东大会来决定起诉与否。但是，若公司在违反义务的董事的控制之中，或董事会在做出不起诉决定时确实漠视了公司的利益，则公司又怎么可能去起诉董事呢？因此，英国判例从衡平法上确立了一系列对佛斯诉哈伯特规则的例外规则，允许股东在符合这些例外规则的情形下提起派生诉讼。但是直到1975年的爱特沃诉快乐天气一案，股东派生诉讼的概念才被英国司法界所接纳。英国的佛斯诉哈伯特规则及其例外规则对英美法系其他国家影响深远，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的股东派生诉讼实际上皆源于此，而以美国最为发达。一度曾有被滥用的趋势。大陆法系的法国、德国、西班牙、菲律宾、日本等国也陆续地建立起了股东派生诉讼。1966年，我国台湾地区的公司法也在其第214条和215条作了有关股东派生诉讼的规定。

　　5.1.3.2 股东派生诉讼的适用范围

　　在英国，佛斯诉哈伯特规则的三个例外是：（a） 被告的行为是越权行为或违法行为。此时法庭允许股东提起派生诉讼，因为该行为不可以被股东大会所认可。1 这一例外至1985年被1985 年公司法之S.35（3）修改，该条允许股东以特别决议的方式对处于公司目的外的行为予以批准。但本规则的精神仍然体现于以下的例外规则之（b）的内容中。（b） 当某一行为只能由公司股东以特别决议的方式予以适当授权时，法庭将允许少数股东提起派生诉讼。2 另外，若公司章程要求此种行为只能以特别决议的方式予以批准后才能发生时，本例外也同样适用。（c） 若该行为是公司的控制者之欺诈行为时，少数股东也可提起派生诉讼。3 以上三个规则在实际操作中均有分歧。而以对最后一个规则的分歧最大，其争执的焦点是对“控制（Control）”和“欺诈（Fraud）”的理解。认识上较为统一的是：“控制”指的是对股东大会投票权的控制。这种控制从在股东大会上拥有压倒多数的投票权到虽然不是如此，但不当行为者本人的投票权加上受其影响和出于同情而附和的投票权。英国学者阿兰。不莱克和海伦。丁。邦德进一步指出，“控制”是指阻止公司以其名义提起诉讼的权力。而欺诈则包括两层含义：在普通法上，欺诈指董事对公司资产的挪用和对股东的欺诈；在衡平法上，欺诈指董事故意或非故意地、欺诈性地或过失性的运用手中的权力使自己获益。4 在美国，如前文所述，股东可以提起派生诉讼的有五种情形，包括对既遂只越权行为的损害赔偿之诉；对董事、公司高级管理人员及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或返还之诉；对价不足之股票承买权发行之诉；不当股利返还之诉；对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。此外，股东根据反托拉斯法向违法者提起的诉讼，也被认为是派生诉讼。在日本，根据《商法典》第267条第一款的规定，六个月前连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。第二款规定，公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时，前款股东可为公司提起诉讼。由于日本《商法典》于第254条之三，规定了动手的忠实义务，要求“董事负有遵守法令及章程的规定并股东大会的决议，为公司忠实地执行其职务的义务，”因此，凡董事违反其忠实义务而公司又怠于起诉的，股东均可提起派生诉讼。此外，日本《商法典》第266条要求董事在以下5种情形下对公司蒙受的损失承担利益返还、清偿或赔偿的连带责任：1 违法之分红或分配；2 违法之财产上利益之给予；3 向其他董事贷出金钱；4 违法之董事与公司间交易；5 进行违反法令或章程的行为等；第280条之十二及之二及第280条之十三规定了董事的资本充实责任等。对董事违反上述责任而公司又怠于追究时，股东即可提起派生诉讼。我国台湾地区《公司法》第193条规定“董事会执行业务”，实际上为董事会做出决议，执行董事实施。台湾学者认为对该条应做如下理解：1 若该执行董事在执行业务时有违反法令、章程或股东会、董事会之决议，致公司受有损害时，应对公司承担损害赔偿责任；2 若该行为系基于董事会之有效决议而为之，则同意或共同参加之董事应负连带责任，但证明对该决议有异议者不在此列；3 若董事之行为非基于董事会之决议，若该行为为显现于董事会之事实，其他董事负有监督义务，违者亦应对公司承担责任，、；4 对于监察人对公司所负赔偿责任，董事应连带承担；5 股东会之决议虽可认许董事之行为而解除其责任，但董事之行为违法者除外。就以上董事对公司所负之责任，股东均可以派生诉讼予以主张。1