二、业务经营权分立之可能性及必要性

　　公司法的基本精神在于以法律的形式塑造公司的法律人格，并在公司所有与公司经营分离的前提下，以完善的公司治理结构实现其法律人格。公司法此一基本精神的实现，有赖于其对公司权力的合理配置。而公司的权力，有以下两个不同层次的划分。

　　首先，按三权分立模式，人们习惯上将公司权力分为重大问题决策权、业务经营权以及业务监督权，并使之分别归属于股东会、董事会和监事会（英美法系国家中，公司不设监事会，其职权由外部董事或审计员承担），从而初步实现了公司权力分离与制衡。

　　其次，在以上三种权力内部，根据其不同权能，人们对其再行细分。

　　晚近以来，由于董事会中心主义之形成，董事会权力得到极大加强[13].如美国示范公司法规定“所有公司权力应由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应在它的指导下进行经营管理，但上述一切均应受公司章程中写明的限制的约束”（§8/01/b）；而德国股份公司法则规定“董事会本身负责领导公司”（76条）、“董事会在法院内代表公司”（78条）；其它如日本公司法第260条、法国商事公司法第198条均有类似规定。[14]在此背景下，将董事会权力再行细分，并将其赋予不同的部门以达到互相制约的效果，便显得尤为重要。其原因如下，在董事会中心主义之背景下，经营层掌握着公司财产，但他们有自身的利益，在其代人理财过程中，可能会出现自身利益和公司利益不一致的情况，此时，经营层为追求自身利益最大化，可能不顾公司利益行事，而权力的集中则使这种情况易于发生，为减少这种代理成本，有必要在经营层内部进行分权，使其互相制约，从而使公司利益最大化[15].

　　此公司业务经营权分立之必要性一也！

　　在现行公司中，董事会系以会议方式行使其权力。这种会议制度，用于行使业务经营权的不同权能，其效果是不一样的。将其用于行使经营决策权则能发挥其优点，此即⑴ 集体讨论和判断，⑵对过分集权的限制，⑶协调各个部门的活动，⑷信息的传递和分享，⑸增进对参与者的激励。但当其适用于具体的业务执行时，则有其巨大的局限性，即⑴花费较多金钱和时间，⑵可能造成优柔寡断，⑶责任分散化，可能无具体个人负责。[16]因此，有必要将业务经营权再行划分，并根据其行使方式的不同，分别赋予不同的行使者，以科学的分工来取得更大的执行效益。

　　此公司业务经营权分立之必要性二也！

　　业务经营权是一个广义的概念，它包括四种权能：经营决策、业务执行、对外代表公司以及业务执行监督。此四种权能，无论内涵外延还是行使方式，均有其自身特点：⑴经营决策，即决定公司治理中基本的、最高的方针，这些方针具有一般的抽象的长期的性质，如决定公司的经营方针和投资方案、制订公司的预算决算方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等，又称经营意思决定；⑵业务执行（狭义），即在具体的经营管理中，将董事会的决议付诸实施，从而实现其预期目标，如具体实施各项经营决策、申办新股发行手续、申请批准发行公司债券等；⑶对外代表公司，即在对外交往中代表公司，代表机关的行为视为公司的行为，如由董事长或执行董事或其他人为公司法人代表；⑷业务执行监督，即对董事经理等业务执行者执行业务进行监督，如董事长负责监督董事会决议的执行情况。在此四项权能的具体行使方面，经营决策权适合于集体行使，业务执行则适合于专家行使，而对外代表及业务执行监督对两种不同行使方式均适合。[17]正是这些区别，使业务经营权的分立成为可能，从而可以根据不同的权能将广义上业务经营权进行细分。

　　此即业务经营权分立之可能性也！