三、分立后业务经营权归属之不同立法模式

　　业务经营权之分立应包括两个方面：其一，如前所述将其分为经营决策业务执行对外代表以及业务执行监督四种权力；其二，使此四种权力分别归属于不同机关，从而使业务经营权之分立有所归属，否则，则有分权之名而无其实。关于此一方面世界各国立法有如下三种模式：[18]

　　（一）美式董事专才制，即在董事会中设置一个或多个委员会，每个委员会可以有一个或多个董事参加，依此模式，董事会作为一个整体负责经营决策，各委员会负责业务执行，按照董事会决议进行工作。

　　（二）日式董事专才制，在日本立法例上，公司业务的执行由董事会决定，但由于日本公司的董事大部分担当公司高级管理职务，从而公司的业务实际上由其负责执行。

　　（三）监视会董事会双层体制，即由监事会选举产生董事会，董事会负责业务执行，也可以授权某个董事会成员从事某种或某些业务，单章程或监事会却可以规定某些业务须取得监事会的同意后才能进行，这是德国采用的一种模式。[19]

　　以上三种不同的立法模式，虽然其权力的归属机关不同，但均实现了权力的分立与制约，区别的根源在于各国的传统文化和现实情况。日本人强调组织和纪律，强调对权威的服从和对公司的忠诚，因此在日本社会中，在公司经营状况良好的情况下，公司由经营层控制，故可以选举其成员进入董事会以更好的控制公司；在美国，职工不过是与公司签定合同为公司服务的雇员而已，公司更多的被视为股东的公司，股东通过董事会来控制公司，故董事会须握有大权，此外，发达的证券市场和传统的民主文化也是此种治理模式形成的重要原因；而在德国，社会主义的传统相当悠久，1976年制定的《参与决定法》以法律的形式确定了“职工参与制”，而参与的方式便是选举代表进入监事会，监事会的另一部分组成人员为股东代表，故在德国公司中，监事会是公司的最高权力机关，这使其治理方式不同于其他国家。[20]

　　介绍并非仅仅是为了增加一点人们的常识，更多的目的是为解决国企改革中遇到的难题提供借鉴，但在此之前，有必要了解一下国企“公司化改革”后的情况，总结一下成功的经验和失败的教训，以便于对症下药，找出改革的出路。

　　四、我国国有企业业务经营权之现状与改善之路

　　1993年12月颁布并于次年7月1日起实行的《公司法》是公司立法史上的里程碑，其对公司机关的完善具有重要意义，用江平先生的话说便是，它表示“只讲法定代表人而不讲法人机关的时代过去了”[21].

　　现行《公司法》对法人机关组织作了具体规定，其所规定的法人治理结构和传统体制-厂长经理负责制和法定代表人制度的结合-相比，有了较大的改进。具体到业务经营权方面有以下的可取之处：

　　1、 经营层剥离了一些本不属于它但传统体制却附加给它的一些职能，从而拥有了属于其自身的职能。现行《公司法》按公司组织的四个层次-股东大会、董事会、经理、监事会，分别赋予不同的权力，从而初步实现了公司权力的分立与制衡[22].

　　2、 经理职权的法定化。现行《公司法》分别对董事会、董事长以及经理的职权作出规定：董事会负责经营决策，董事长负责召集董事会以及对外代表，经理负责具体业务的执行，后两者对董事会负责。这初步实现了经营层内部业务经营权的分立，和国际上公司法的发展趋势相符。[23]

　　但是当我们注目于现实生活中的公司时，却发现其运作和制度架构并不尽如人意，与立法者期望的目标更是相去甚远。其原因不外乎以下两点：

　　其一，传统的公司体制对现实生活的影响[24]；

　　其二，公司立法中的漏洞，具体到业务经营权方面有以下两点：1、法律上随分别规定了董事会董事长和经理的职权单并未禁止董事长兼任经理。这样，再实践中，许多公司便选择了董事长兼任总经理一途：一方面是为了弥补董事会与经理在内部管理权限上规定之不足；另一方面也是因为“法人代表需要负全部责任，为了避免其他董事作出对自己不利的事务，便会小心谨慎、紧握大权”。这样一来，权力的结合使得决策和执行高度集中，董事长的职权和经理的职权相混淆，破坏了立法者所预设的权力分立与制衡。此种模式在实质上仍是传统的一人负责制[25].2、明文规定董事长为法定代表人，公司现代化和生产经营多样化的发展只由董事长一人代表公司已显不足，且此举易造成董事长之集权与专制。[26]3、缺乏对经营层执行业务的监督，公司法规定了股东大会的监督，规定了监事会的监督，但在业务执行监督方面，却未规定董事间的互相监督，仅规定了董事会对经理的监督；纵使如此，这一监督也会因董事长的兼任总经理而流于形式化。但是随着现代公司的发展，其业务执行愈来愈技术化，外行难以判断其妥当与否，此时经营层内部的监督便异常重要。[27]公司法此处之遗漏诚可谓遗憾也！