《国际商事合同通则》第7.4.4条的评论认为，可预见性与损失的性质或类型（nature or type）有关，但与损害的程度（extent）无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。无论如何，可预见性是一个弹性概念，它给法官留下一个较宽的自由裁量的范围。[34]

　　笔者认为，如果损失的类型虽可预见，但损失的数额出乎意料的高，那么让违约方对此承担全部责任也是不公平的。比如在运输合同中，如果托运人未告知承运人其所托运的包裹中为贵重物品，则在承运人违约至包裹灭失的情况下，不应要求承运人承担物品灭失的全部责任。因此，损失的数额或范围也应是预见的对象，当可预见的某类型损失的数额超乎常人意料，过分高于可预见的数额时，对高于的部分损失，违约方不负赔偿责任。这里损失额是否过分高于应由法官根据个案自由裁量。

　　（五） 判断可预见性的标准

　　对于违约方是否可预见某项损失的判断，大陆及英美法系均采客观标准，以一个理性之人或常人等为标准，而不是根据违约人的主观状况来加以确定。这样是为了维护交易安全，避免守约方可以获得的救济因违约人的具体状况的不同，而过于不确定。同时，也免去法官确认违约人的具体状况的烦难。

　　个案具体操作时，首先看违约方知道哪些事实、预见到了哪些损失，这属于对事实的确认。如果有些事实违约方不知道或无法确认其知不知道，则需判断一个处于违约方相同地位的理性之人应否知道该事实，以及在知道该事实的情况下，一个处于违约方相同地位的理性之人应可预见到哪些损失，这属于法律的推定。处于最边远的情况是，虽无法确认违约方是否知道某事实及是否预见到某损失，但一个处于违约方相同地位的理性之人应当知道该事实且基于该事实应当预见到该损失，则违约方应对该损失负赔偿责任。

　　（六） 故意违约的场合

　　对于故意违约时违约方的责任，基本上有三种可选择方案：1.违约方仍仅对其订立合同时可合理预见到的违约可能给对方造成的损失负责；2.违约方的责任不受可预见性规则的限制，需承担全部赔偿责任；3.违约方仅对其违约时可合理预见到的违约可能给对方造成的损失负责。

　　英美法系采第一种方案，法国法及《欧洲合同法原则》采纳第二种方案，本文倾向于第三种方案。在采第三种方案的情况下，可预见性规则可表述为：非故意违约，违约方的责任不超过其订立合同时可合理预见的范围；故意违约，则违约方的责任不超过其违约时可合理预见的范围。对此有学者认为如果规则确实很好地控制了资源的分配，那么其应是将注意力集中在卖方违约时而不是缔约时对损害的了解，至少在故意违约的场合是这样。因为当事人通常在违约时才考虑责任、咨询律师，从而受法律规则的影响。[35]

　　当事人故意违约的场合，其责任不受其订立合同时合理预见范围的限制，而应限制在违约时其可预见的范围内，理由在于：1.防止诱导违约。如果故意违约时违约人的责任仍不超过其订立合同时可合理预见的范围，则当违约方事后掌握了其订立合同时未掌握的对方信息，而这些信息扩展了其预见范围时，违约方不会将包含在扩大的预见范围内的责任计算在其违约的成本之中，这便增加了其违约的可能性，而让违约方对其违约时可预见的损失负责，在许多场合可有效阻止违约。2.显示对违约方的否定态度。违约方违约行为的故意，应使其丧失了享受可预见性规则所提供的保护的权利。3.效率的考虑。违约方故意违约时，该法律规则将违约方违约时可预见的对方的损失内化为其违约成本，这样可有效遏制非效率违约。

　　五、几点思考

　　（一） 可预见性规则的合理范围

　　可预见性规则是立基于这样一种判断，即合同当事人的交易条件的确定是依据其订立