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德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件(5)
www.110.com 2010-07-26 10:36

  第307条第2款还规定了两种存在疑义时可以推定是对一般交易条件相对方构成不公平的不利益的情形:(1)该条款在其主旨上偏离了法律规定;(2)排除使用方的主要义务或限制相对方的主要权利,以致威胁到合同目的的实现。

  3. 一般交易条件内容的法律控制的列举性条款

  《德国民法典》第308条、第309条是一般交易条件内容控制的列举性条款,这些条款规定了一些具体情形的处理。第308条列举的是“有裁量余地的禁止性条款”,包括八大项的内容(以下还有子项)。所谓“有裁量余地的禁止性条款”,是指这些条款通常情形下会给相对方带来不公平的不利益,因为无效,但法官对这些条款有一定的裁量余地,可以在某些具体情况中令其有效。第309条列举的是“无裁量余地的禁止性条款”,包括十三大项的内容(以下还有子项以及子子项),对于这些条款法官没有任何裁量余地,而只能直接令其无效。虽然第308条、第309条列举了许多具体的令一般交易条件的条款无效的情况,但还有一些这些条款无法覆盖的情形,这就需要通过第307条的总体性规定作出衡量,因此第307条对具体的列举性条款既起到统帅作用,也起到补充作用。

  (二) 一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果

  《德国民法典》第306条对一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果作出了统一的规定:“(1)如果一般交易条件部分或者全部不能纳入合同或一般交易条件无效,合同的其它部分仍然有效;(2)不能纳入合同或无效的一般交易条件的内容,诉诸于法律的相关规定;(3)根据上述第2款规定对合同内容进行调整之后,遵守合同对于一方当事人而言仍然非常困难或不利,合同无效。”根据这一规定,如果一般交易条件不能纳入合同或一般交易条件无效,一般情形下合同仍然有效,该一般交易条件所包含的合同内容将由相关的任意性的法律规定调整,例:如果有关排除瑕疵担保责任的一般交易条件不能纳入合同或无效,那么有关出卖人的瑕疵担保责任就适用《德国民法典》第434及以下条款。〔22〕与《德国民法典》第139条有关法律行为部分无效的法律后果的一般规则不同(根据这一规则,一般而言如果法律行为部分无效,则全部法律行为无效,〔23〕)但在一般交易条件,即使其为无效,原则上合同仍然有效。因为对于一般交易条件的相对人而言,他所面对的一般交易条件的使用方通常处于强势甚至一定程度的垄断地位,如果相对人需要使用方的服务或者产品,那么令合同无效并不利于保护相对人。仅仅令一般交易条件无效,合同仍然有效,其相关的内容代之以法律上的规定,是更有利于保护相对人的处理方法。第306条第3款是一缓和性的条款,虽然原则上一般交易条件无效合同仍然有效,且一般交易条件的内容由相关法律规定代替,但不能否认在某些具体情况下令合同无效比较合理,所以该条款针对某些特殊的情形,为法官留出裁量的余地。

  四、一般交易条件程序上的规制

  有关规制一般交易条件的程序上的规定主要依据是从原《一般交易条件法》分离而来现独立存在的《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》(UKlaG),UKlaG的第1条就规定,一般交易条件可以被主张无效或主张撤销,“如果被使用或被推荐在交易中使用的一般交易条件根据民法典第307条至309条的规定无效”。诚然对于一般交易条件的相对方而言,在其面对不公正的一般交易条件时,他既可以主张一般交易条件不能有效纳入合同,也可以主张该一般交易条件无效,但许多相对人或者不会去怀疑一般交易条件的有效性,或者碍于诉讼所带来的麻烦与费用而就此作罢,〔24〕因此UKlaG设计了一种机制以保护相对方的权益-赋予某些协会(如消费者协会)以诉权。UKlaG的第3条、第4条专门对这些协会的分类、名单管理、登记及公布做了规定。这些协会可以就违反有关法律规定的一般交易条件向州法院(Landgericht)提起诉讼;在违反消费者权益的情形,即使行为人未使用一般交易条件,上述协会也可以对其提起诉讼。〔25〕一旦法院作出支持原告诉讼请求的判决,原告可以要求将判决书在联邦公报(Bundesanzeiger)上公布,费用由被告承担,如果原告要求将判决书在其他出版物或者以其他方式公布,费用应由自己承担;〔26〕在一般交易条件已被判决无效的情形,如果行为人继续使用一般交易条件,其他相对人也可以法院判决为由,主张该一般交易条件无效。〔27〕根据这些条款,可以使得协会提起的诉讼及其结果的效用大为提高,更加有利于保护通常是作为不特定的顾客群体的相对人的利益。前有提及当一般交易条件的相对方为企业主等主体时,有关规制一般交易条件的法律规定不能适用,即企业主等在这方面不享受法律的特殊保护,同样当一般交易条件的相对方为企业主或者该一般交易条件只在企业之间适用,以上所提及的有关协会不能就另一方所提出的一般交易条件向法院提起诉讼,协会诉权不适用在相对方为企业的场合。〔28〕

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