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旅游合同研究(下)(7)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  (一)通过在民法典中规定一般性条款或特别条款而加以规制。如德国民法典第138条第一款规定,违反善良风俗的法律行为无效;第651h条对可容许之责任限制约款的范围及要件作出了特别规定;第651k条关于旅行业者不得不利于旅客而规避的规定。再如意大利民法典第1341条、1342条、1370条、台湾民法典第71、72条关于违反强制或禁止性规定以及有悖于公共秩序或善良风俗的法律行为无效的规定;第247-1条关于限制格式合同中“按其情形显示公平”的条款无效的规定。[80]

  (二)颁布专门规范格式条款的法律,如德国1976年颁布的一般交易条件法第9条,以色列1964年通过的标准合同法等。

  (三)通过对条款进行解释而达到限制格式条款的适用。由于旅游合同中的格式条款多是通过行政法规的规定直接加入合同,因此格式条款本质上是行政手段干预旅游法律关系的一种表现方式而已。为了限制公权力对私人经济生活的过分干预以及旅行社利用自身优势侵犯旅客权益,有学者提出应当对旅游合同中的格式条款进行相当的司法控制,即依照诚信原则,根据公序良俗,由司法机关对格式条款进行科学合理的解释以决定其是否应当生效。[81]我认为,对于免责条款,应当基于强化保护旅客利益以及公序良俗的要求,由司法机关作出限制解释。

  [注释]:

  [38] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第230页。

  [39] 黄立:《民法债编总论》,元照出版公司1999年二版,第445页。

  [40] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,三民书局1996年版,第167页。

  [41] 加藤一郎:《不法行为》,第48页。转引自曾隆兴:《现代损害赔偿法论》,三民书局1996年版,第15页。

  [42] 罗丽:《日本的抚慰金赔偿制度》,载《外国法译评》2000年第1期,第50页。

  [43] See Addis v. Gramophone Co [1909] AC 488 (HL), 491; Groom v Crocker [1939] 1 KB 194 (CA), 205; Chitty on Contracts (London: Sweet & Maxwell, 27th ed 1994), para 26-041.

  [44] Hobbs v London & South Western Railway Co (1875) LR 10 QB 111. See also Bailey v Bullock [1950] 2 All ER 1167

  [45] In Heywood v Wellers [1976] QB 446 (CA), para 26-041.

  [46] Jarvis v Swans Tours Ltd [1973] 1 All ER 71, 74.

  [47] Cox v Philips Industries Ltd [1976] 1 WLR 638 (QB),p 644.

  [48] [1987] ICR 700.此案涉及到一个医疗合同,原告患有斜视,到医院去做视觉矫正手术,但作为被告的医疗机构在没有任何证据证明其具有精神或心理疾病的时候让原告先做精神病检查,原告拒绝进行这一检查,被告就不对其进行治疗,原告为此提出精神损害赔偿之诉。

  [49] Ibid, pp 959-60.1

  [50] D Harris, Remedies in Contract and Tort (London: Weidenfeld and Nicolson, 1988), pp 44-5. See also A Burrows, Remedies for Torts and Breach of Contract (London: Butterworths, 2nd ed 1994), p 237.
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