二、执行保全（代位执行）概述

　　（1）执行保全是作者区别于合同保全之诉而加以命名，也即常说的代位执行，又称被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请或被执行人申请，对该第三人强制执行。债务人放弃对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。⑼本文之所以称之为执行保全，主要因为其内容亦为代位权和撤销权，而发生于案件执行程序中而命名，以与合同保全行为发生于诉讼程序相区别。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”在最高法院《执行工作试行规定》中扩大为包括被执行人申请。

　　（2）执行保全程序的启动及成立条件。

　　代位执行发生于执行程序，其启动条件是当事人申请，包括申请执行人申请和被执行人申请。⑽这是对民诉法意见第300条的一个范围扩大。其成立条件如下：

　　a、法律文书已发生法律效力，案件已进入执行程序，当事人的身份称谓为申请执行人和被执行人。

　　b、被执行人不能清偿债务。

　　在此，“不能清偿债务”的标准没有准确依据，因此应依据我国国情，按自然人和法人两种情况予以划分，对自然人而言，应以基本人权和中止执行条件及所谓“责任财产”为框架加以确立。对法人和其他组织而言，可以认定为自己所有的财产不能清偿即属此类。

　　c、被执行人对第三人享有的必须是到期债权。

　　为防止被执行人放弃对第三人的债权或延缓第三人履行期限的情况发生。最高人民法院在《执行工作试行规定》的第66条中规定上述两种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。

　　d、第三人在收到履行通知后十五日内，对履行到期债权没有异议。如果第三人在履行通知指定的期间对履行到期债权提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。⑾

　　（3）代位执行的操作程序。

　　a、确定被执行人不能清偿债务及是否有到期债权。

　　b、对被执行人到期债权进行审查，包括审查债权是否到期及被执行人是否有放弃对第三人债权或故意延缓第三人履行期限的行为。还有一项就是到期债权是否专属于被执行人自身。

　　c、向第三人发出履行通知。履行通知以十五天为履行期和异议期间，第三人提出异议法院不得审查，第三人不提出异议则在十五天内履行，如逾期不履行则裁定强制执行。这在形式和内容上均是参照了支付令的形式。

　　d、如第三人亦无财产可供执行，不得就第三人的到期债权执行。

　　（4）执行保全的效力。

　　在最高法院的《执行工作试行规定》中对执行保全的效力未做规定，但从其第68条规定中，可以看出，这一试行规定，只是试探性的、保守的规定。该条规定为“在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确定无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。”首先，碍于最高法院的授权权限，仅能提出试行规定，无权就执行保全的效力进行明确，而且回避了申请执行人、被执行人与第三人之间权利义务是否消灭这一主要问题。因此该规定未就执行保全效力作出规定是明智之举，也是要观察这一规定在试行过程中的效果。故此本文认为执行保全是不应采取的措施。