三、合同保全与执行保全之比较。

　　下同主要论述二者的不同之处以便比较二者的优劣，以供立法者制定《强制执行法》时参考。

　　（一）合同保全制度与执行保全制度存在时段不同、效力亦不同。

　　合同保全制度的出现不是偶然而是必然。传统民法以合同的相对性为原则（privity of contract），合同的效力仅及于合同关系的当事人，而代位权和撤销权的行使，是向含同当事人之外的第三人进行主张或请求，其效力已涉及合同关系之外的第三人，是对合同相对性原则的突破，其立法的基础，在于确保债权的实现。因此说合同保全制度是继合同责任⑿、特别担保之后的又一项保证制度。在将代位权、撤销权纳入合同法条文之后，债权人的代位权、撤销权成为债权的当然权能，和债权所固有的请求权、执行权、保全权、处分权能一样，为法定权能。只要有合法有效的债权存在，当条件具备时，不需履行任何手续，债权人当然地拥有保全的权利。在代位权的诉讼中，债权人胜诉，所产生的法律后果是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务之间相应的债权债务关系即予消灭。在撤销权诉讼中，如债务人与受益人之间的行为被依法撤销的，该行为自始无效。⒀发展至今，合同保全制度已成为普遍接受的做法。

　　执行保全制度在世界各国立法中均有法律明文规定，我国在《强制执行法》的制定上相对滞后，目前仅有相关规定和司法解释。这一试行规定第七部分“被执行人到期债权的执行”对执行保全规定得较为详尽，但理论上却存在执行权与诉权的冲突，因为执行保全发生于执行程序，规避了当事人的合法权利，即剥夺了被执行人的诉权和第三人的抗辩权，省略了诉讼程序而直接进入执行程序，这是问题之一，第二个问题是该规定没有明确指出在对第三人强制执行后，申请人与被执行人之间，被执行人与第三人之间的相应债权债务关系是否归于消灭。这不能不令人深思。因为在对合同法适用时，人民法院认定债权人代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在《执行工作试行规定》中对此没有明确，为什么在诉讼程序中可以这么解释、适用，而在执行程序中不可？这便是诉讼与执行的区别，代位权以债权人的起诉而启动司法程序，是否起诉由当事人自主决定。执行保全以当事人申请而发生。但在第三人确无财产可供执行时，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。⒁如此规定岂不是否定了执行保全吗？因为诉讼是确认法律关系的存在，而当事人的履行能力才使执行顺利进行。强制执行与民事诉讼是两种不同的法律制度，二者在基本理论、指导原则、程序设计上都存在很大差别。因此，只有从立法体例上加以完善，才能回答这个问题。从这一意义上说，最高法院制定的规定只是司法实践之一步，因为是试行，所以有待完善。

　　（二）合同保全与执行保全的行使方式不同，主体不同。

　　债权为相对权，合同保全作为债权的固有权能，从债权债务关系确立时起便产生，但债权人必须以诉讼方式才能行使，其存在最终体现在诉讼过程中。而执行保全仅存在于执行程序中。代位和撤销权的行使主体是债权人，而执行保全中，经过当事人申请之后其行使主体为人民法院的执行机构。当事人特别是申请执行人的地位、作用在执行保全过程中受到一定限制，在合同保全制度中债权人可依法提起撤销权之诉，而在执行保全中，仅仅规定为被执行人收到履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效。这一规定过于狭窄，没有指出谁可以认定被执行人的行为无效，而且对被执行人收到履行通知前放弃或延缓的行为为什么不做规定呢？撤销权的行使期限《合同法》做出了明确规定，而执行保全对此未加规定。实际上这正是债权人撤销权的内容。最高法院的这一规定是模糊的，缺乏可操作性，这么做也是为了看一看实际效果如何。