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论我国代位权、撤销权制度的完善与发展(4)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  (三)合同保全与执行保全的内容过于狭窄,仅限于债务人(被执行人)的到期债权。

  从比较法角度看,《法国民法典》第116条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论,可代位行使的权利不公限于债权,还包括物权及物上请求权,除了请求权,还包括形成权,甚至债权人代位权、撤销权本身也可以成为代位权的标的,内容非常广泛。因此从代位权撤销权的立法宗旨,宜采取目的性扩张的解释方法加以扩大,在代位权方面,以下权利可成为代位权的标的:

  (1)债权、合同债权、不当得利返还请求权、无因管理之债、财产损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权。

  (2)物权及物上请求权、所有物返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权。

  (3)形成权,合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权、因重大误解或显失公平而成立 的民事行为的撤销权和变更权。

  (4)债权人代位权和撤销权。

  (5)诉讼法上的权利或公法上的权利,中断诉讼时效的权利,代位提起诉讼的权利,申请强制执行的权利和各种登记请求权。

  以上均是非专属于债务人本身的权利。

  可以做为撤销权的标的的行为必须是以财产为标的行为,且一般只能是法律上的处分行为而不能是事实上的处分行为。凡是债务人所实施的有害于债权并且适于撤销的行为,不论是放弃到期债权,还是放弃未到期债权;不论是债权行为,还是物权行为,债权人均得予以撤销。⒂

  在执行保全的规定中同样存在上述问题。

  四、合同保全与执行保全的操作设想

  通过以上分析和比较,本文的观点是舍弃执行保全而取用合同保全,执行保全的做法从根本上违反了程序法的操作规程,未能解决执行程序与诉讼程序的矛盾。当事人享有诉权,但是否行使是他的自由,只有在他起诉之后,人民法院才进行审理,这就是所谓“不告不理”。而执行保全制度中的很多内容从本质上仍然属于诉权的范围,这也是为什么最高法院对有些问题未加明确规定的原因。因此本文的观点是取用合同保全而舍弃执行保全,现在合同保全制度已经成为一项成熟的立法,我们应当好好加以运用。那么在执行过程中遇到需要执行被执行人到期债权的情况怎么办呢?事实上法律已经为法院设立了一项制度,那就是法官的释明权(也是释明义务)。在案件执行过程中,如果被执行人确无清偿能力,而又享有对第三人的到期债权的,法院应当依法裁定对本案中止执行。同时由执行法官以行使释明权的方式告之申请执行人可以依法向第三人提起代位权之诉或撤销权之诉,并告之起诉的法律后果。是否起诉,由当事人自己衡量定夺。这仍然体现的是“不告不理”的处分原则。因为在民法理论中债权是相对权,是可以转让的,债权转让的法律后果是:受让人取得转让人的债权及孳息,同时也要承担债务不能履行的风险。在对第三人强制执行后,如果第三人也确无财产履行能力,人民法院不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。对“三角债”可以执行,对“连环债”就不可以执行。实体上被执行人的债权已经过法院以履行通知的方式转移给申请执行人,而从程序上本案仍然处在未结案的中止状态。被执行人又有充分的理由认为债权转移了,自己可以从案件中摆脱出来了,最终债权不能履行的风险由谁承担呢?是申请执行人?是被执行人?还是人民法院?申请人必然不会仅仅满足于得到一个没有实现的第三人债权,而被执行人又以人民法院已执行第三人,债权已转移为由抗辩,申请人你找法院、找第三人要钱去。万一以后被执行人发家致富了,中了大奖又怎么办?这正是实践中遭到的困难。而以本文所述的释明权方法则可解决这一问题。
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