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签名确认制?密码确认制?——信用卡消费盗用(6)
www.110.com 2010-07-26 10:52



  然而,问题并非如此。

  民法上的归责原则是以过错为依据的,有过错者要承担责任。持卡人负有妥善保管信用卡的义务,如果失去对信用卡的控制,有时确实存在过错,但如果这只是一般的过失(对一般过失的要件另文论述)并且积极履行了挂失义务,信用卡的“丢失”-“盗用”-“损失”之间没有必然的联系,是不具有可归责性的,毕竟,为发卡人和持卡人所推崇的信用卡的特点之一就是“安全”,即信用卡不像现金那样-一旦丢失就是彻底的、确定的损失,如果,信用卡“丢失”与“损失”之间有必然的联系,那么对持卡人来说,信用卡和钞票这种完全有价证券在安全性上又有什么区别,甚至信用卡更不安全,因它丢失更容易,丢失后还不易及时发现,损失还可能更大。所以不能因为持卡人失去对信用卡的控制就以持卡人有过错要求其承担损失。

  义务和责任仍然在特约商户,因为即便是持卡人对信用卡的丢失有过错,在防止卡被盗用的保障机制中,特约商户是第一道防线,它直面非法“持卡人”,持卡人的挂失止付申请和银行的对特约商户的拒收指示都是防患于未然的措施。特约商户有确认“持卡人”身份的注意义务,不履行注意义务,就要承担由此产生的风险和损失。发卡人根本就不能用“24小时免责条款”把这种责任拉扯过来,并以一副“公正”的姿态把责任在它和持卡人之间分配,这是没有道理的。但,就是如此荒唐的条款常常竟然成了发卡人免除责任,持卡人“自担风险”的“君子约定”。

  这其中的一个原因是大家对这格式条款是雾里看花。

  实际上,这个条款只能解释为对在特约商户没有过错,而持卡人和发卡人有过失的情况下,根据过错原则对他们之间风险和损失的分配,或者是在对大家没有过错的情况下,对风险和责任分配的约定。即便是这样理解,这个条款依然是非常不公平的。

  持卡人在信用卡丢失后,当然有义务毫不懈怠地向发卡人挂失,虽然特约商户负有确认“持卡人”身份的义务,但毕竟持卡人最容易发现信用卡已经脱离合法持卡人的控制,在发卡人向特约商户发出止付之前,信用卡都处于被盗用的风险之中,并且此种状态持续的时间越长,被盗用的可能性就越大,因为不法分子可以有更充分的准备和实施时间。如果持卡人怠于(关于怠于的构成要件,另文论述)挂失,根据其过错大小,承担全部或与特约商户共同承担损失,发卡人不承担责任。

  但是,如果持卡人没有怠于向发卡人挂失,那么当发卡人接到持卡人的挂失申请后应当立即采取挂失措施,通知其特约商户拒绝接受被挂失的信用卡并有权扣卡,这样才能防止信用卡盗用的损失或损失的进一步扩大,这是银行的减损义务,因为这时它有能力并且取代特约商户处于减少损失最有利的地位(此时,信用卡被盗用,银行和特约商户之间按过错承担责任)。然而,银行受理挂失后,挂失并不能马上生效,必须经过24小时才生效,即持卡人免除责任,银行开始承担责任。如果在此24小时之内银行仍然不用承担责任,那么它又怎会有在最短的时间内积极采取措施,降低风险的激励呢。持卡人只能“无能为力”地祈祷银行抱着善良人的责任感、以最快的速度采取措施。另外,按照多数银行的规定可,持卡人可能还需要再办理正式的书面挂失,电话挂失是没有效力或效力受到限制的。

  不过,也许银行认为,由于技术或系统的原因,它需要一定时间在银行网络中传递挂失的信息,不能做到挂失及时生效,可是“利之所在,损之所归”,银行难道只有不断拓展自己的信用卡业务的激情,没有完善自己服务和安全系统的激励吗?技术和系统的原因难道是持卡人犯的错吗?
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