缺陷之二：将受托人的承诺规定为遗嘱信托的成立要件

    委托人以遗嘱方式设立的信托是遗嘱信托。各国信托法均对遗嘱信托予以承认并且规定遗嘱成立时信托即成立。为尊重委托人的意愿，英美衡平法有句格言：衡平法院不会使因受托人缺乏而失效。[3]据此，在遗嘱信托场合，遗嘱中来指定受托人、指定的受托人拒绝或者不能接受信托，并不影响信托的成立。在这万面，大陆法系信托法完全继受了英美法的做法。《韩国信托法》第2条规定：“信托可根据委托者与受托者签订的契约，或委托者的遗嘱而设立”。《日本信托法》和我国台湾地区《信托法》虽未明确规定遗嘱信托不需要受托人的承诺即可成立，但在日本和我国台湾地区都认为遗嘱信托乃委托人的单方法律行为，遗嘱成立时信托即告成立，委托人死亡时信托发生效力，并不以受托人承诺管理、处分信托财产为信托的成立要件。[4]

    我国《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式的设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”。依此条规定，作为设立信托的“其他书面形式”之一的遗嘱也就不能直接导致信托的成立，其成立似乎也要以受托人的承诺为要件；假如受托人不作出承诺势必遗嘱信托就不成立。这一规定通过承诺方式充分尊重了受托人的意思自治，从表面上看似乎也没有什么不对，但它却完全突破了传统信托法上遗嘱信托设立行为为单方法律行为的法理。同时它也存在着明显的缺陷：其一，不利于实现委托人的真意并进而保护受益人的利益。在遗嘱信托中，既然委托人有将遗产设立信托并将信托利益给予特定受益人的意愿，如果仅因受托人不作出承诺而使遗嘱信托不成立，致使其遗产仍为其他继承人所得，这样委托人的真实意愿便小能实现；如果委托人的真意不能实现，则其对遗产进行的处分或安排就会落空，而因遗嘱信托中大部分内容都与受益人有关，进而还不利于保护受益人的利益。其二，与《继承法》的规定相冲突。如果立遗嘱人将其全部遗产设立信托，信托一旦不成立，还会导致遗嘱不成立，这显然与《继承法》所规定的遗嘱的成立要件不相符。况且，在紧急情况下要求委托人立下信托遗嘱后还去征得受托人的承诺也是很不现实的。其三，造成该法的前后矛盾。我国《信托法》第13条第2款规定：“遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力的，依法由其监护人代行选任”。既然在第8条中已将受托人的承诺作为遗嘱信托的成立要件，当受托人未承诺时即意味着信托并不成立，那么“受益人”或其监护人另行选任受托人又有何根据？

    国外信托法确认遗嘱信托为委托人的单方法律行为，即使是在受托人拒绝接受的情况下也不影响遗嘱信托成立，这样不仅能够实现委托人的真意，而且也可以避免更换受托人因遗嘱不成立而缺乏根据。所以，笔者认为，我国《信托法》应当借鉴国外信托法，规定遗嘱信托中遗嘱成立时信托即成立，不以受托人的承诺为成立之必要。

    缺陷之三：将公示确定为信托的生效要件且对信托公示制度规定不完善

    信托公示是指通过一定的方式将有关财产已设立信托的事实向社会公开。有无信托公示制度是英美信托法和大陆法系信托法的重要差异之一。[5]英美信托法并无信托公示的规定。而大陆法系国家信托法都要求以某些特殊类型的财产设立的信托必须公示。例如，《日本信托法》第3条第1款规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者”。第2款规定：“关于有价证券、股票或公司债券，在设立信托时如未在它的表面注明、在股东名单上表明或者在公司债券薄上记载它为信托财产，也不得以此对抗第三人”。《韩国信托法》第3条第1款也规定：“关于需登记或注册的财产权，其信托可因登记或注册而与第三人对抗”。第2款规定：“关于有价证券、股票或公司债券，只要在它的表面注明、在股东名单上表明或公司债券薄上记载它为信托财产，则有关的信托可以此对抗第三人”。我国台湾地区《信托法》第4条也作了类似规定。