缺陷之四：对共同受托人意思表示不一致问题的处理规定不明确

    在信托关系存续期间，受托人为两人以上的，为共同受托人。共同受托人原则上应当全体共同管理或处分信托财产，为受益人的最大利益服务。但如果共同受托人共同处理信托事务意思表示不一致时，应如何处理呢？对此，两大法系信托法的规定稍有差异。[6]英美信托法规定由法院决定。我国台湾地区《信托法》第28条第2款规定：“受托人意思不一致时，应得受益人全体之同意。受益人意思不一致时，得声请法院裁定之”。日、韩信托法则未作出明确规定。对此，我国《信托法》的规定也十分模糊。依该法第31条第3款的规定，共同受托人共同处理信托事务，意见不一致时，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。这就有问题了：如果信托文件未就共同受托人意思表示不一致时的处理作出规定，究竟是由受益人或者其利害关系人全体一致同意，还是由部分人作出决定即可呢？在遗嘱信托情形下，委托人已经死亡，怎能行使决定权？即使在合同信托情况下，委托人也无权在共同受托人意思表示不一致时行使决定权。因为在我国《信托法》赋予委托人享有的诸多权利中[7]，并不能涵盖共同受托人意思表示不一致时的决定权。此外，如果所有的当事人都无法达成一致意思表示时，应如何处理？对这些问题，如果我国《信托法》不作出明确的回答，极易导致在实践中无所适从。笔者认为，既然信托乃委托人对其财产的委托与管理设计，为实现委托人的主观意愿，应当由其自由设定处理信托事务的万法。就此而言，英美信托法和我国台湾地区《信托法》的上述规定因均未尊重委托人的意愿，实不足取。但是，如果委托人未就共同受托人意思表示不一致时如何处理作出规定，则为加强对受益人利益的保护，采取我国台湾地区《信托法》的做法，即由受益人全体诀定不失为妥当的解决办法。只是还应当考虑到受益人不特定、尚不存在，或为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时的情况。因此，笔者建议我国《信托法》作出如下规定：共同受托人共同处理信托事务，意思表示不一致时，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，应由受益人全体决定，受益人意思表示不一致时，则申请法院作出裁定；如果受益人不特定、尚不存在，或为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，由信托监察人多数决定，当信托监察人不能形成决定时，则由法院作出裁定。

    缺陷之五：将信托监察人制度仅适用于公益信托

    信托监察人是指根据委托人或有关国家机关在信托行为或国家行为中的指定而承担维护受益人利益之职责的人。受益人的利益，应当由其自行维护，这是信托法的一般规则。所以在英美信托法下，除公益信托外，并无信托监察人的特殊设计。对公益信托，英美信托法例外地允许由第三人代受益人为诉讼上或诉讼外的行为。该第三人在英国是检察总长，在美国为各州检察长。大陆法系信托法则就任何类型的信托建立了统一的信托监察人制度。例如，《日本信托法》第8条第1款和第72条、《韩国信托法》第18条第1款和第71条、我国台湾地区《信托法》第52条和第75条均规定：当受益人不特定或尚不存在时，如信托属于公益信托，主管机关可以因利害关系人的请求或者依职权而选任信托监察人；如属于其他类型的信托，法院可根据利害关系人的请求或依其职权选任信托监察人，但信托行为另有指定的信托监察人时，不在此限。

    我国《信托法》也确立了信托监察人制度，但它仅适用于公益信托。该法第64条规定：“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定”。

    由于在公益信托中，受益人不特定、多而分散，难以有效行使信托法赋予的各项权利，且其实施涉及到公共利益，因此，设置信托监察人十分必要。从这个意义上讲，我国《信托法》与国外信托法关于公益信托监察人制度的规定均值得肯定。但我国《信托法》受英美信托法的影响，只对公益信托设立信托监察人制度，对私益信托则由受益人自行维护其利益，却有不当。因为在英美法信托法中，受益人享有衡平法上的所有权，当受托人违反信托目的处分信托财产时，受益人能按物权的方式予以救济，因此，其能较好地维护自身利益；而大陆法系没有“二元所有权”观念，我国《信托法》为使信托制度与固有法制相协调，一方面按物权万式赋予受托人管理和处分权，另一万面按债权方式赋予受益人请求权。显然，无论从信托效力还是法律适用上，英美法上受益人的权利部比我国《信托法》中受益人权利大得多。况且，英美信托法对受益人的保护也不周全，当私益信托中出现受益人不特定、尚宋存在等特殊情形时，由于缺乏信托监察人的制度设计，受益人的利益难以得到有效的保护。