四、明确商的本质对商法部门的意义

　　在近代法制史上，商法脱颖而出成为一个独立的部门，但由于商法没有民法那样坚固的基 石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动 ，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容 性，还有丧失自己独立的危险。[9]民商合一就是这种危险的现实表现。民商合一，作为一 种思潮其真实底蕴是什么？在处理民法和商法的关系上，是仅仅要求以统一的民商法典取代 民商分立法典的模式，因而停留在反对在形式上分别制定民法典和商法典，而在实质上并不 否认民商法存在区别呢，还是根本上就否定商法存在的实际价值，而更进一步实质上否定商 法的存在？从民商合一论者所持的主要论据来看，似是后者。民商合一论者主要立论如下： 其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，亦即商人的法。但现在所谓商人 这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为亦失其特殊性。如票据制度、保险制度等仅商 人利用的制度现今正普及于社会生活各个方面，为全社会的人所利用；其二，即使在民商分 立的国家也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，有的国家只是以民事法庭和商事 法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因而民法典与商法典的并存引起法律适用上的困难和 混乱。[10]（P11）由此可见，民商合一因其立论直指商法存在的基础，故而并非单纯形式上 否定商法的存在，而是更进而在实质上否定商法的存在，从根本上否认民商法的区别。

　　民商合一论主张商法融合进民法中，主要理由都是建立在对传统商法立法基础的商人和商 行为的否定上的（注：在传统商法里，商人和商行为是两个核心概念，传统商法就是以商人或商行为为逻辑起 点 构建起来的体系。传统商法在确定商时，采用了两种立法技术。一谓商人主义，又称主体标 准，指法律先定商人的概念，然后从中导出商行为概念，依此类推，商行为就是商人的行为 ；二谓商行为主义，又称客体标准，即法律先定商行为概念，然后导出商人的概念，依此， 商人就是实施商行为的人。）。民法学者事实上在此有两个推论，第一是商品经济的发展导致人的普遍 化，人的普遍化导致人人都是商人，人人都是商人导致商主体与民事主体的融合，因此商法 应融入民法；第二是商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合，商业职能与生产职能 的融合导致民事行为和商事行为的融合，因此商法应融入民法。这两个推理都建立在商即是 商品交换活动的前提上，因此其不合理性是显而易见的。第一，所谓商品经济发展，导致人 的 普通商化，只不过是指商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与商品交换， 但 这并非意味着人人都是商人。如前所述，商的本质并不是商品交换，而是资本的营利活动。 商人并不是从事商品交换活动的人，而是资本的人格化化身。因此民法学者建立在商是商品 交换基础上的推论是错误的，不存在商事主体与民事主体的融合。第二，所谓商品经济的发 展导致商业职能与生产职能的融合，这种融合导致商事行为与民事行为的融合，更是站不住 脚的一种推论。商业职能与生产职能的融合只表明作为商的资本活动的范围的扩大，但并不 表明商事行为与民事行为的融合。与民商合一论所认定的相反，在现代社会，作为资本营利 活动的商行为成为企业的专门活动，企业的商行为因其营利追求而与一般民事行为有别，因 而要求法律调整政策上有所区别。如果说民法是对商品交换的一般进行调整，为商事关系的 调整提供了基础的话，那么，商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整， 营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨，创造了自身的价值体系和新的 原则。