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确定性的正义:现代法治之魅(3)
www.110.com 2010-07-24 15:35

  波斯纳认为所有的成文法和宪法解释都是法官作出的政策决定,法律解释的平意方法是一种谬误,主张一种实用主义的方法,将成文法看成是一种用来对付现在问题的资源。具体来说,解释这一术语的正确意味就是眼睛要看到有个文本,这个文本是权威性的,以及一个决定必须以某种方式同这个文本相联系。[6]这与诸多后现代法学者的观点是近似的,也在一定程度上契合美国的判例法实践。但是应当看到判例法国家的法律解释与成文法国家的法律解释问题,在立足点和具体操作上都是有很大差异的。建立一套确定性的法律解释规则不仅是必要的而且是可行的,对此麦考密克和萨默斯在《制定法解释比较研究》中作了详细的论证可资借鉴,国内学者也有研讨。值得注意的是,在各种法律解释论点的运用中,语义解释应具有优先地位特别是根据相关材料具有专门含义的语词。在语义解释论点不足以彻底解决问题而使用其他解释论点时,也要注意解释的合乎理性和合乎系统性,即使在作出利益衡量时也应保证法的和谐和合乎生活目的。唯此,才可使法律解释机制有助于法的确定性而不是相反。

  (二)强化法律推理

  中国当前的裁判文书普遍缺乏说理性,或者语焉不详,这在很大程度上影响了法律人对法之确定性的追求和普通国民对确定性法治的信仰。症结在于缺乏对法律推理的关注,或者说仅将其看成是一种纯主观的东西而忽视其制度性意义。法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程和证成方法。[7]法律推理使司法过程远离恣意和擅断,它又是逻辑推导和经验论证相结合的过程。在某种程度上又包含了亚里士多德所言的实践理性,也即指这样一些方法,通过这些方法不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成种种确信。由于法律推理中不可避免的包含了实践理性的某些因子,从而成为某些后现代法学者否定法的确定性的理由。其实笔者认为由于法律推理中包含了某些本来具有主观性的实践因子并将之理性化,从而有助于法之确定性的实现。同时,法律推理的强化使法律人的法律思维更加合乎理性和生活目的,有助于社会共同法律信仰的形成,使公众倾向于相信法治的确定性正义在现实中是能够实现的。

  现代法律推理观主张一种有限的形式主义,认为多数案件可以通过逻辑推理来求得正确答案,在少数疑难案件中可以诉诸类比推理、实践理性客观化等方法来求得最佳答案。作为后现代法学重要流派的批判法学直接宣称法律推理的确定性是一个美丽的神话,那些赖以作为推理前提的先验原理几乎都是虚假的。批判法学者从语义分析到行为分析采取了彻底的解构和反基础主义,面对这种分析我们在惊叹之余要恢复理智和冷静。事实上,包括法学在内的社会科学和自然科学的有许多基础原理从终极意义上是不能被证成或证伪的,但是我们正是从这些原理出发来建构整套的知识体系从而推动着科学和文明的进步,这已经被人类历史所证明。先验并不等于虚无,在知识领域终极客观是不存在的,但这并不能阻止人类建构和进步的步伐。实用主义法学的法律推理观试图寻求一种折中的理念,他们从“解释共同体”(维特根斯坦语)出发认可了法律推理的某种确定性。尽管他们关于实践理性才是法律推理核心(基于判例法国家的司法实践)的观点在成文法国家实在是本末倒置,但是这些实用主义学者的观点还是值得我们认真对待的,至少对于我们认识法律推理法官的主观活动是有益的。我们看到,当前中国的司法改革已经开始强调判决的说理性,希望这能够成为中国通过强化法律推理而达至法之确定性的契机。

  三、促成确定性的体制因素

  (—)职业共同体的形成

  所谓法律职业共同体,是指在法律发展的某一历史时期和某一法域中受过相同法律教育和法律训练,并运用共同的基本理论、基本理念、基本方法来解决法律问题的法律人士群体[8]法律职业共同体的形成对促成法的确定性意义重大,共同的知识背景和法律思维可以在很大程度上消解法律文本的不明确,在认识论和方法论上都能寻找到共同的平台,同时共同体的存在可以很好的抵御政治等法外因素对法确定性的侵蚀。

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