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论对行政裁量不适当拘束的司法反应(2)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  另外,行政政策通常是公共机构之间复杂的影响、考虑和关系的产物。比如,在政策之中作出对上级、立法机关和当地选民的意愿,以及其他政治或行政影响的回应。但是,这种回应应该是有限度的,必须保证行政机关是自己独立地行使法律授予的自由裁量权,而不能屈从于上述机关的压力,特别是不正当压力。[6] 这就意味着政策并不见得是百分百正确的,有的时候也存在着谬误。

  所以,我们说政策可以成为相关考虑因素,并不是说政策不管在什么情况下都必须考虑。行政机关在行使裁量权的时候,必须深入到个案之中去判断是不是要适用政策?是不是应该作为政策的例外来考虑?或者政策在适用到该案的时候是不是应该进行必要的修正?有的时候恰好我们是要求行政机关必须根据情势变更和公共利益的需要,改变政策,背弃政策。假如行政政策本身就是错误的、有问题的,那么就更不应该适用了。如果在应该放弃政策的约束时,仍然不恰当地、僵硬地固守着政策“阵地”,就会构成对行政裁量的不适当约束。

  1、不同的审查路径

  作为法院,应该要求行政机关恰当地行使裁量权,而不应该盲目地照搬政策。但是,真正想要对政策进行上述干预,就需要深入到对政策构造是否适当、在适用上是否周延等问题进行裁判。所以,法院在这个问题上究竟能解决到什么程度,实际上与法院对行政政策的审查能力有关。

  在英国,因为传统上法院就能够对行政政策进行司法审查,在议会至上的宪政体制中,这是合宪的,不违背英国的分权观念和制度。所以,英国法院可以直接了当地进行上述的审查,并且直接要求行政机关在个案中不得适用特定政策。[7]

  但是,在我国却会存在问题。因为行政政策一般表现为行政规范性文件,属于《行政诉讼法》第12条(二)项规定和“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第3条解释的不受理范畴,所以,至少从能不能直接受理针对政策的争讼案件上讲,法院的审查能力受到了限制,不能够采取像英国法院那样的直接受理和裁决方式。

  但是,在我看来,并不是说,在我国,因为法院不能受理针对行政政策的案件,就只能就此罢手。丰富多彩的行政审判实践似乎向我们展现出多样化的解决问题的路径,至少是有着这样的先例和可能。

  一种方法是将实际上是行政政策(规范性文件)的争讼转换为具体行政行为来处理。假如说,这多少有点偷梁换柱的味道,那么,个别具有大胆创新意识的法院甚至还突破了上述规定,直接受理了针对行政规范性文件的诉讼案件。

  另一种方法就是隐性的审查。尽管在《行政诉讼法》以及最高人民法院有关司法解释当中没有规定对政策妥当性存在疑问的时候法院应该怎么处理,但是,如果发现行政政策的确存在着上述构造上的问题,法院似乎也可以比照《行政诉讼法》第53条第2款规定的报送有权机关审查裁决的程序,将有关政策提交有权机关来裁断。

  再有一种方法就是,因为《行政诉讼法》中对法律适用问题,只是规定了“适用”法律、法规,和“参照”规章,但却没有规定行政规范性文件怎么适用。也就是说,行政规范性文件对法院审判究竟具有什么样的约束效力是不清楚的。所以,法院完全可以把有问题的政策搁置一边,置之不理,直接根据法律、法规或规章要求行政机关重新作出行政行为。

  假如我们持保守的、严格的法治主义的态度,那么,或许在否定第一种方法的可行性的同时,我们仍然可以接受后两种解决问题的办法,特别是最后一种方法。但不管怎么说,法院对于行政政策问题不能说是束手无策、毫无办法的。

  2、法院怎样处理?

  假如当事人提出其特殊情况是原先政策没有考虑到的,因而不应该对其适用该政策的时候,作为法院来讲,要深入到政策结构之中去审查其是否妥当性?有没有为尚未预见的特殊情形留有行使裁量权的可能?有的时候是很困难的。从英国法院的经验看,有些审查技术可以帮助法院认定。
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