[12] 这里须注意,“请求保护功能”虽然是社会权的根本属性,但传统的自由权在宪法进入“生存权” 时代之后,也可能具备社会权的这种属性。也就是说,国家也可能以积极的作为去保护自由权,而不再仅仅是以消极的不作为来“不侵犯”自由权。这样,自由权就具有了部分“社会权的性质”。
当然,自由权的根本功能还是“抵御功能”,如果轻易的让自由权的“社会权性质”代替了“抵抗权性质”,可能导致整个自由权原理的崩溃。因此,对于自由权的“社会权性质”的承认以及在法规范、法效果上的落实,必须极为慎重。关于自由权的“社会权侧面的性质”,可参见大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,页28-30.
[13] 参见陈怡凯:“基本权之冲突——以德国法为中心”,台湾大学法律研究所1995年硕士论文,页110-111.
[14] 参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,页131.
[15] 童之伟:“宪法司法适用研究中的几个问题”,《法学》2001年第11期,页8.
[16] 童之伟:“宪法司法适用研究中的几个问题”,《法学》2001年第11期,页8
[17] 蔡定剑:“关于什么是宪法”,《中外法学》2002年第1期,页99.
[18] 例如,契约自由是许多国家宪法都明示的基本自由权。但如果契约一方地位相当优越,以至于实际上可以在契约内容上作单方面的决定,则对于另一方来说,就不是自由意志的“自主决定”,而是“他主决定”,一方的契约自由权利就受到了强势者的契约自由权利的压抑。
[19] 当然,民法也对处于垄断或者优势地位的民事主体的行为进行一些限制,例如对合同中一些格式条款的禁止。但是,一则民法所保障的公民权利范围有限,二则民事权利的保障程度往往不及基本权利,因为后者往往具有“绝对权利”的性质。故而,就基本权利的保障而言,私法显然不及公法有力。而且,实际上这种私法保护就体现了公法原理的渗入。
[20] 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998年版,页172;另外许宗力先生对国库行为理论的缘起与发展,以及基本权利应对国库行为的必要限制等问题,做了详尽而深刻的研究,良可参考。许宗力:“基本权利对国库行为之限制”,载斯氏著《法与国家权力》,月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版,页11.
[21] 所谓“行政向私法的逃避”是指,行政机关在完成行政任务的过程中,通过选择运用一些“私法措施”来代替传统的公法手段,就完全有可能规避公法原理——包括基本权利——对其的制约。参见室井力主编《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,页47-48.
[22] 参见唐宏强:“我国国家私法主体特质的法理学探析”,《法律科学》1998年第6期,页33.
[23] 参见王名等著:“中国社团改革——从政府选择到社会选择”,社会科学文献出版社2001年版,页60.
- 上一篇:旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩
- 下一篇:浅议对间接受害人扶养权利的保护