“基本权利对第三人之间接效力”说具有极缜密的逻辑，它既与德国基本法第1条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，又避免了直接运用宪法可能对“私法自治”的威胁，因而成为通说。但是，在我们叹服于德国人的精致的法律技术与缜密的逻辑思维的同时，我们却无法不对“基本权利对第三人的间接效力”理论有所反思。首先，这一理论显然失之空泛。内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款来实现，其内容显然难以充分落实。[30]而以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，因为这种情况下与基本权利发生“直接效力”没有根本上的区别。因而，德国对“间接效力说”的批评一直不曾停止过。

    实际上，“间接效力说”所突出或者强调的只是立法机关在基本权利的私法保障上的主导地位。也就是说先由立法机关尽可能的将宪法基本权利规范具体化于民法，司法机关只要去适用这些民法规范就可以实现对公民基本权利的保障了。只有在现有民法规范不敷适用时，再考虑适用基本权利规范，而且还要用民法的概括条款把它们“包裹”起来。这样处理乃是基于两个考虑：第一，避免“直接效力说”可能对民法体系固有的独立性、自律性的破坏和对私法体系的颠覆；第二，立法机关在使宪法具体化的过程中具有优先的地位，如果经常由司法机关将抽象的宪法规范适用到具体的社会争议中去，有可能破坏立法权与司法权应有的界限。

    （二）中国特殊制度下的途径选择

    采“直接效力说”还是“间接效力说”，是突出立法的保障还是突出司法的保障？这个问题落实到中国现实，却有美德等国所没有的制度障碍。我国宪法解释权归属于全国人大常委会，要想通过司法机关在案件中解释宪法来具体化基本权利条款是不可能的。所以在齐玉苓案中，最高法院的批复显然是越权的，是违宪的。也有学者认为这个批复并非越权，季卫东先生态度鲜明的认为这个批复是“静悄悄地进行了一次宪法解释”，但却认为这并不违反现行的法律解释体制，理由是这个批复“并没有正面阐述宪法条文的内容”。[31]季先生的表述在逻辑上似乎是有矛盾的。试问：既然最高法院进行了宪法解释，何以不违反现行释宪体制？既然不是对宪法条文的阐述，何以是宪法解释？再者，该批复认为受教育权规范可以适用于私人之间，显然是对受教育权的内涵的一种解说，何以又不是对宪法的解释？之所以会有这样的逻辑矛盾，是因为我们的理想与现实之间总是有距离的。在季卫东先生看来，由司法机关来解释宪法显然是更好的体制，因而对最高法院解释宪法的尝试应该肯定和鼓励，但是现行体制又不允许最高法院释宪，所以最好还是把最高法院的这种活动说成是别的什么，而不是解释宪法。我认为，这种理想与现实的冲突绝对不可能以这种方式调和。季先生可能是希望最高法院通过这个批复也能够实现一次“伟大的篡权”，就像马歇尔大法官的“马伯里诉麦迪逊”判决一样。我也认为由司法机关解释宪法是最优的选择，[32]但是，不同于美国宪法的是，我国宪法毕竟明确规定了宪法解释权是归属于全国人大常委会的，如果连最高的司法机关都不尊重宪法而贸然突破宪法如此明确的规定的话，我实在不知道法治与宪政如何能够建立。所以，在我国未对这一重大的宪法体制问题作出修改之前，由最高法院解释宪法是行不通的，[33]进而，采基本权利对私人关系的“直接效力说”，由司法机关对宪法规范进行解释后再适用到民事案件中去也就是不可能的。