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七十年前的宪法讨论(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  伍廷芳之子伍朝枢以宪法草案委员会顾问的资格给孙科写了一封信,也以《保障人民身体自由之手续》为题发表在这个专题中。他说:“宪法最大目的,在为人民谋幸福,为人民谋幸福,莫要于保障人民之自由权利,保障人民之自由权利,尤莫重于保障人民之身体自由。”所以,他郑重提出了法律上的“身体出庭状”。他说,“西哲有言:手续法尤要于实体法”。如果保障救济的手续(或程序)没有具备,而空谈什么原则是没有用的。宪法应该明确规定这一保障人权的救济方法。对此,编者在编后语中称之为“实在是代表全国人的一个大请愿”。

  丘汉平、伍朝枢不约而同地提出了“身体出庭状”后,《东方杂志》编辑史国纲觉得言犹未尽,深感“人民没有自由,这是一桩很痛苦的事情”,所以专门在4月16日出版的《东方杂志》上发表一篇《“身体出庭状”之研究》,从其渊源、历史出发,详细讨论了“身体出庭状”这一英美法制中保障人民的利器。他认为“身体出庭状”和陪审制,“这是人类的智慧所能想出来防御虐政最有效的方法”。但他也指出,宪法里如果只有“身体出庭状”的规定,是没有什么效力的。“关于呈请的手续、运用的方法,如何使法官接受这种请求,如何使监狱官听命,如果免了遣移被监禁的人,不至发生法律上管辖的问题,都应该有详细的规定。法律的网不可以有任何的漏洞,否则就有方法规避,弄得毫无效力了。而最要紧的,就是有了这种规定,司法必须独立-不是名义上独立,乃是事实上的独立。法官的去就,受命于执政者,那能行使其天职?这点很是明显,稍知道政治上各种问题的人,都可以知道。”他最后清楚地指出:“订立人民的权利,这是一桩很容易的事情;所难者,就是如何使人民充分享受他的权利。”

  穿越七十年岁月的沧桑,这些话依然有着打动人心的力量。七十年的时光对一个个体生命来说,可能是漫长的一生,在民族的生命中却真是昙花一现。七十年前知识分子对人身自由的思索,他们对公民权利的孜孜以求至今仍值得我们深思。

  二

  光有一部完善的好宪法是远远不够的,如何能保障它的实施,更是关键中的关键。丘汉平在《宪法上关于人民之权利规定之商榷》中引用朱执信的话说,宪法是人民的血换来的。英国的不成文宪法,每字每句都是流血换来的。“不是血换来的宪法,无论怎样的齐整完备,却多是等于空文,无保障的效力。”过去保障人权的方式不过两种,一是革命的方式,二是制裁的方式。革命是人权保障的最后方法,人民起来推翻暴政是天赋的权利。然而更多的时候,人权是依赖制裁的方式保障的。

  吴颂皋在《关于中国制宪问题的几个意见》中指出:“但须知宪法本身并无力量,必须国人拥护宪法与遵守宪法,它才可发生力量。”如果认为“只要宪法的条文细密,内容丰富,就可使宪法发生效力,政治因而清明,那是真把宪法看做政治上最万能的东西了”。他以为制定宪法时,“最不可忽视者,莫过于力求宪法之精神一贯,切合需要,如此才能引起国民的注意”。同时,他主张与其采用刚性宪法,不如采用柔性宪法:“只有放弃‘宪法为一成不易之法’的错误的观念,预先规定适当的修改宪法的手续,如此,宪法的存在,不仅无损于时代的演进,且可利用宪法的修改,使政治的机能日益完备,同时宪法多修改一次,人民对于宪政的兴趣,与守法的精神亦可增加一分。”

  李圣五在《宪法之保障》中说,英国宪法只是不成文宪法,是由法院的判例、国会通过的法案、政治习惯以及普通法上记载的种种自由权来共同构成的。英国人的言论、结社、信仰等自由由来已久,并非先有宪法,而后才产生这些自由权,例如,著名的人权法案也只是归纳了历来法院关于人权诉讼案的判例及公认的人权条例汇集为法规,也就是将这些权利“合拢起来罢了”,不像欧洲大陆国家先有了宪法的规定,然后才有人权的赋予。既然人权是从判例和习惯中来的,早已成为普通法律上的权利,在任何时候都不能停止。其次,英国没有宪法与普通法的严格区分,无论行政官吏还是一般人民都受到法律的保护,同样适用于一种法律。在法律范围内,官吏和人民,人民和人民,完全平等。行政官吏即使在执行公务之时,也自负其责,“人权的保障自然不怕行政上的侵害了”。
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