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违宪审查制度的社会和经济前提(下)(4)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  我想讲的第三点是,关于违宪审查在中国大陆有没有,现在有没有?将来有没有可能有?如果要有的话,将来到底需要哪些条件或前提的问题。现在国内有很多宪法学者似乎在讲第一个层面的规范的合宪性和合法性审查上,似乎宪法和立法法已经暗示了我们有这样一种框架,包括苏老师讲的两个层面上的,政治层面上对控制力的审查,中国大陆目前还没有这样一种运行有效的违宪审查机制。但是,在这个之下,包括法律的合宪性审查,以及行政命令、法规、规章的违宪性审查,这个是存在的。但这种存在是通过常委会来进行的,刚刚苏老师也提示,我们在发展的过程中,可以行使对规范、次级规范的审查权。事实上,至少在中国的行政诉讼过程中,法院如果碰到这样一些问题,行政诉讼法要求它们逐级上报,让有权的部门来审查。比如说,由国务院、常委会来审查,而不是由它们来审查、判断,这个路径,我们可能只能把它称作有常委会来审查的合宪性存在,合宪性审查仍然是,甚至在形式上都不存在。将来这种方案其实国内学者提了很多,包括有人认为可以由最高法院来行使美国式的,也可以由像苏教授刚才提到的,在人大之下但是与常委会平行的一个审查机构。但是,这样的一个审查机构加入存在的话,在终极意义上,因为你讲的是长期目标。它可能有两个问题:第一个,它不能解决刚才千帆老师提出的统治力审查问题,因为它也是统治的一部分,而且在它至上还有一个机构就是全国人大,所以,统治力的审查更不能涉及到政党问题。 第二个,在法律层面上,它不能审查全国人大的法律,合宪性审查毫无疑问的要涉及到这个问题。所以,这里有很多方案在法律、政治和文化框架里面,我们似乎是左右碰壁。这个可能是我们现在的一个困境。谢谢!

  陈端洪老师:谢谢苏老师!我只想提几个问题,第一个是政宪主义和宪政主义的提法,这个我是第一次听到。对宪法的不同态度可能有很大的分别,但是,政宪主义到底怎么样叫做一种主义,首先它肯定是在对宪法有一定意识的前提下的一种主义。但是,把宪法名义上要它,实际上又不把让发挥作用这样的一种现象称作一种主义。我想苏老师,给我们多一点解释。这是第一个问题。

  第二个问题是相关连的,从政宪主义到宪政主义变化的这个过程中,司法审查可能是一条路子。但不是唯一的路子,它是一种可选择的东西。我在想一个问题,因为你的题目是社会经济条件,我收到的最早的是经济条件,不包括政治。当你讨论这个转换和选择这种模式的时候,一种决定这个东西产生的条件也就是一种客观需要的东西,和使这个制度或者机构有效运转的机制,我想是有区别的。可能我们目前在大陆来讲,我们所要讨论的是什么东西非得叫违宪审查不可,它有用,非要不可。什么东西 它阻碍我们?你就不能要,你要就害了我。所以,这和苏老师讲的台湾的经验和其他国家有这个制度,但靠这个条件,它怎么运作?我觉得还是两回事。但,这可能是穷人和富人思考问题的一个差别,穷人想要有钱,富人想怎么花钱。但是至少从我们这个角度,我想给苏老师提醒的是,我们更关心的是前面那个条件,至于后面那个条件,它慢慢的来。这是第二个问题。

  第三个问题,在我看来,宪政主义这个东西和违宪审查的模式,本质上来讲,还是对绝对主权的一个恐惧,一个防范。也就是说,不管你是个人的还是机构的绝对的权力,或者无限度的权力,我都要防。至于用什么办法防,那我想出什么办法算是什么办法。至少司法审查,违宪审查算一个办法。所以,这里面从逻辑上来讲,绝对主权比哪一个都符合逻辑,它是最有逻辑的,但是,是最有害的。所以,我不知道这种经验的考察,我们已经有的违宪审查机构的这样一些经验的考察,它对于中国大陆的公民来讲,它最重要的启发是什么?我们可能看到人家很多的个案,这个解释或那个解释,搞法律的人宪法进入法院、进入审判过程,    作为标准的话,我们至少多了一个饭碗。我们多了很多讨论的素材,对不对?但是,我觉得最根本的东西,还是有一个大的东西,就是跟千帆教授刚才讲的一个差不多的问题,就是说我是从另外一个方面来讲的,其实,就是对一个绝对主权的防范的过程。如果这方面不改变,我觉得谈什么,我觉得谈好的东西都没有意义。我不知道在台湾,过去我们的传统是一样的,只是几十年的差别,这种绝对主权的观念是什么时候发生了这么大的变化。任何机构都没有绝对性的这样一个宪法的格局,好,我就提这几个问题,谢谢!

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