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违宪审查制度的社会和经济前提(下)(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  所以政治前提,也就是民主化的问题,也就是一个多党政治的问题。苏教授也提到这个关于民主化,我想其实从台湾的经验来看,我对台湾了解得很少,讲错的地方请苏教授指正。台湾大法官会议制度虽然早就存在,但它真正发挥作用不是跟它的民主化是同步的,甚至是稍微滞后的。当然我也注意到苏教授提到1982年之前的,也就是台湾民主化之前的一个解释,这个解释不是非常政治敏感的解释,但是很重要。关于个案有没有溯及力的问题,这很重要,所以他把它作为一个里程碑。但是,它对政治并不是非常的敏感。为什么这是一个最重大的一个障碍?因为,我们说违宪审查最后针对的是谁,它最后的直接矛盾是针对政府,而这个政府如果被党所控制了,那必然会对政党利益发生冲突,那政党的自然反应就是把它压住,或者是已经有了,但是让你这个体制不发挥作用。比如,日本的情形,或者你索性像我们国家,我们学者也一直呼吁,却得不到任何回应。所以,我觉得这个政治前提可能是目前我们最关注的。我想台湾成功的经历和以前不甚成功的经历已经验证了这一点。日本的经历,为什么日本的经历为什么一直都没有,这确实是纸老虎啊,也就是没有牙的老太婆吃苹果,啃不动。最关键的是目前日本的政治制度,并不是说日本是一党专政的体制。日本理论上是多党制,但是由于文化传统等多种原因,它最后是一个自民党占统治地位的这样一个制度。那最后导致了一个后果,就是最高法院的人选全都控制在自民党手中。这些人在面临宪法诉讼的时候,当然宪法诉讼制度也是外力强加的。实施是否好那要取决于很多的因素,我想他在提起宪法诉讼的时候,最后最高法院有一个最终拍板的权利。他们会自觉或不自觉的回避这个问题,为什么首相参拜,地方法院甚至在某些高等法院经常会被判决违宪,这就是因为在这些地方他们的法官没有受到严格的政党控制。但到了最高法院,情况就不一样了,日本的情况在某种程度上也是验证了我刚才所说的。

  在中国我想就不用说了。我想我们目前的关注我想已经慢慢转移了,原来关注的是它的理论问题,现在慢慢的转移到它的实践问题。怎么样才能使违宪审查制度在现行的体制下,能够让它得到某种程度的建立。当然不可能指望一下子就像美国或我们的台湾地区一样,但至少有一些萌芽,至少给我们学术界提供一个激活的力量。其实,在上个周末,我们在政法大也开了一个宪法司法化的研讨会,我们讨论的就是这个问题。那么,关于这个司法审查的路径有很多种,有一种苏教授也提到宪法的私法化,这也是政法大学蔡定剑教授所提倡的。一部分原因我想为什么是私法化,我想一部分原因是,至少在目前的情况下在政治上执政党能接受这个,不会冲击目前的政治制度,我觉得这也是一条可以尝试、值得关注的路径。但是,我对它还是存在着一点警惧的、保留的态度,我也想听苏教授的高见啊,因为他刚才提到一个台湾的解释,单身条款,完全是私人公司的,是不是把宪法的效力扩大到私人领域。我们到知道,虽然在美国不存在,但在德国存在一个第三人效应,但这个第三人效应毕竟还是间接的,在台湾是不是直接的扩张的,当然可能也是间接的,这个苏教授可以做进一步的解释。我觉得我还是一个保守的主流的观点,我觉得不能随意的扩张到私人的领域。我们因为没有司法宪政的试验,容易在理论上、概念上犯一些基本的错误。但是,私法化我觉得只是其中的一条路径。我们还有其他许多条路径,刚才苏教授也提到,就是一方面我们不马上就把人大的法律的合宪性违宪性提上日程,我们可以先审查一些低层次规范比如行政命令,也就是我们所说的很多的红头文件。事实上,我觉得审查红头文件的迫切性远远要高于人大的立法,因为人大立法一般不会受到很高的社会关注,它的直接的去违宪、赤裸裸的侵犯公民权利的情况是非常少的。正是那些我们都看不到的、保密的红头文件尤其容易侵犯公民权利。所以,我自己以前写过一些文章,就是建议在这个领域,是不是可以有一些作为。包括我们的中央和地方关系,这可能也是一个目前能够突破政治阻力的一个领域,因为我们的中央政府也非常想整治一下普遍存在的地方保护主义。但是它没有一个有效的手段。像前一段背景勒令潮安果脯撤下北京货架,发生沸沸扬扬的潮安果脯事件,像我们的中央政府在这个事件中是没有扮演任何角色。但是,恰恰是在这些很小、很具体的事件当中,中央应该发挥作用。到目前,它在制度上是缺位的。而中央,我相信它有动力去建立一套比较有效的制度,这个制度,我把它称为法律规范审查制度,我想能够很好的解决这个问题。我们国家也有一些学者提出,是不是可以从行政诉讼慢慢转移到宪法诉讼?刚才苏教授给我展示了,台湾似乎一开始也是走了这条路的。不是直接去针对法律,而是针对低层次的行政命令,我想在这个领域台湾可以给我们提供很多有价值的经验。但是,尽管苏教授提出,台湾的司法违宪审查制度还有一些不尽如人意的地方。但是,在我看来,那些瑕疵都是非常次要的。我们大陆面临的是一个远为根本的问题,就是要不要司法审查制度?以及如果要,那么采取什么样的策略、什么样的方案的问题。套用以前一个经济学家所说的,改革之中闯大关,我们宪政也有一个很大的关留待我们去闯。谢谢!

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