2.关于二审的审理范围问题

　　第二审程序又称上诉审程序，是上级法院根据当事人上诉或者人民检察院抗诉，对下级法院尚未发生法律效力的判决、裁定进行重新审理的独立的审判程序。关于二审审理范围，实质上是上诉或抗诉请求对二审法院的拘束力问题，各国通行的做法是二审的审理范围以上诉人申请范围为限，这是一般原则。但也存在例外，即对于共同犯罪，只有部分被告人上诉的，仍对整个案件进行审理，而不仅限于上诉人申请的范围。这是基于共同犯罪行为人间的关联性考虑所作的并不冲击一般原则的例外。我国刑事诉讼法第186条规定，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。”可见，我国对二审程序采取全面审查原则，理论根据是认为“二审程序的功能是纠正一审法院的错误判决，准确惩罚犯罪分子，有效地保护当事人的合法权益，因而要贯彻‘实事求是，有错必纠’原则。”[8]我们认为，我国二审程序的全面审查规定违背控审分离原则，其根源在于对二审程序功能之误解。二审程序并不是一个能够贯彻“实事求是，有错必纠”原则的全面纠错程序。二审程序中有一个重要的上诉不加刑原则。作为资产阶级民主革命的产物，上诉不加刑原则最早为1808年法国刑事诉讼法典确认，现为世界上大多数国家接受。上诉不加刑原则是从“不利益变更禁止原则”引申出来的。其基本内容是，刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属、监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚。只有在为被告的不利上诉时，上诉审法院才可处比原判决更重的刑罚[8].我国刑事诉讼法第190条确立了上诉不加刑原则。上诉不加刑原则的确立有利于保障被告人上诉权的有效实现，保证上诉制度和两审终审制度的贯彻执行。因为根据司法实践，二审绝大多数是由被告人一方上诉引起的。所以，二审终审制度作用的发挥很大程度上取决于被告人上诉权的积极行使，若被告方为自己的利益上诉，反而遭到加刑的不利后果，就增加了被告方上诉的思想负担。被告不敢上诉，怠于行使上诉权，使二审终审制度设计流于形式。因此，认为二审程序是全面纠错程序，实际上是与再审程序功能混淆。二审程序的准确定位应是被告人的权利救济程序。因而，“上诉权人得自由处分其权利。原审裁判对被告人不利之处，他感受最深刻。其上诉请求以外的事项，在法律上被认为是公正的、适法的，因此无需审查。”[9]可见，控审分离虽然是调整控方与审方关系的准则，由于二审程序的特殊性质，决定了辩方上诉时，也适用该原则。而检查机关作为控方，其抗诉应遵循控审分离原则，由以上分析，道理是显明的。由此，控审分离原则在二审程序中亦称“诉审分离”。理所当然的二审的审理应受诉的内容的制约。实践中，离开当事人的诉和控诉的内容而另外出现审判不当的事是很少见的。

　　3.关于法院启动生效判决再审程序的问题

　　生效判决再审程序是对已发生法律效力的判决，由于事实认定或法律适用有错误而对案件重新审理的程序。它在性质上是一种全面纠错程序。关于有权启动再审程序的主体，国外一般包括检察官和当事人，法院无权启动再审程序。根据我国刑事诉讼法第205条规定，再审程序由最高人民法院、上级人民法院以及各级人民法院院长提交审委会讨论决定提起，或由最高人民检察院、上级人民检察院抗诉提起，而当事人及法定代理人、近亲属的申诉虽然不能直接启动再审程序，但可以作为再审的材料来源，是司法机关发现错判案件的一条重要渠道。可见，我国再审权启动主体是人民法院和人民检察院。表面看来，我国建立了一种多渠道的监督体系，而且还有独具特色的法院自身监督，似乎更有利于发现、纠正错案，最大限度实现个案公正。但我们认为，法院作为启动再审权的主体有悖于控审分离原则，不但违背了程序正义的要求，并且司法实践表明，也并不能实现实体公正。根据控审分离原则的要求，控诉权是启动审判程序的主动性权力，而审判权则相对具有被动性，在控方启动审判程序前，它应处于一种休眠状态，是一种潜在的权力，只有控方启动审判程序后，它才得以活跃起来，不存在审判权自我启动的法理依据。这在形式上违背了控审分离原则的要求。而且，法院再审的前提是“发现确有错误”，试问不审理，不接触案件实体内容，何以得知“确有错误”？很明显，法官在审判前已经形成预断，直接影响庭审功能的发挥与审判公正的实现。如若说对于被上级法院发回重审的案件，下级法院重新组成合议庭审理，即使这个矛盾并不十分突出的话，那么，上级法院发现下级法院审结的案件确有错误而提审时，由于我国法院机构内部的行政化而非司法化的运行机制，并不能达到立法设定的自我监督的目的。况且，自我监督是否符合监督的机理都是值得怀疑的。因为自我否定、自我纠错无论从何种意义上来说，都是困难的，不是可以完全倚重的。因此，法院应排除在再审程序启动权主体之外。其实，上级法院发现下级裁判的错误的途径，一般来说，还是当事人的申诉。那么，法院本院院长提出再审的材料又是怎样获得的呢？也是来自于当事人或社会的监督。而法律上或理论上不把这种申诉控告或监督者看成是提起的主体而说成材料来源，目的是防止误认为提出申诉、控告者如果是再审主体，那么只要一旦提出再审要求，就可以实现再审。这实际上是理论的一种误导，在这里所指的主体是一种权利性资格载体，权利是否实现，还需要具备必要条件。所以当事人及其法定代理人，近亲属虽是提出再审的权利主体，他们有权要求申诉，一但这要求符合法定条件，就应再审。即使是上诉不符合条件的，也不能引起二审，对于检察机关也一样，所以再审的审查权属法院，提起权属检察机关和当事人等。