三、劳动教养的改革方案与选择

　　对于劳动教养的出路，大致有三类主张：一是保留并强化，认为劳教制度创建40多年来，累计教育改造了近300万有各种违法犯罪行为的人，不仅为稳定社会作出了重要贡献，而且把大量被收容人员改造成了自食其力的守法公民，因而这一有中国特色的制度只能加强不能削弱；（37）二是废除，认为劳教性质含混，收容条件笼统，操作过程缺乏监督，随意性大，易出差错，侵犯公民的人身自由权，是法治不健全时代的产物，应予以取消；（38）三是改革，认为当前我国正处于由计划经济向市场经济转轨的过程中，社会治安、人民群众生活秩序仍需进一步稳定，在这种形势下，要一下子把实行了40多年之久的劳动教养制度完全取消，不切实际。（39）再者，我国刑法对犯罪概念既有定性规定，又有定量规定（而西方国家的刑法却只有定性规定，没有定量规定），定量规定决定了我国刑法奠基于结果本位，忽视行为人的人格状况，刑法的这一特点又决定了治安管理处罚条例也必定以结果为本，这样两者均着重于从处罚行为人的客观行为及其危害程度上去衔接，而对行为人的主观恶性因素考虑不够，从而在预防和治理犯罪上留下一种结构性缺陷，这一结构性缺陷需要劳动教养这样一种侧重行为人的主观恶习而关注其人格矫治的方法来弥补。（40）不过，现行劳动教养制度的种种弊端又确实不容忽视，因而迫切需要对其进行改革。从近几年的讨论情况看，绝大多数人属于第三种观点，笔者也可归属此类。但对劳动教养制度如何改革，其中又观点纷呈，现就几个主要方面的讨论作一考察，并谈谈自己的看法。

　　（一）关于劳动教养的性质

　　改革后的劳动教养应属于一种什么性质，对此，主要有以下观点：

　　1、行政处罚。认为劳动教养是行政处罚，而不是刑事处罚。实践中劳动教养法律性质的模糊，很大程度上根源于积习已久但急需匡正的一些不规范作法，比如劳教场所的环境、设施以及劳教人员的活动规则、待遇等体现不出限制人身自由的法律原旨，而几近于罪犯被剥夺人身自由的状态，造成劳动教养与刑罚界线上的模糊；又如，劳动教养与短期自由刑在适用对象、运作方式、法律后果等方面不同，无法比较孰轻孰重。但实践作法的偏差不能作为我们推导劳动教养法律性质的基点，而恰恰是需要改革的议题。持此观点的学者进而指出：既然劳动教养在法律性质上属于行政处罚，那么就应当由行政机关来行使审批权，故可在现有劳动教养管理委员会的基础上，通过对其进行改革，使之真正成为拥有基本设施、专职人员和实质权力的法定审批机构，领导和管理劳动教养工作。具体而言：（1）组成劳动教养管理委员会的公安机关的代表不能是参与劳教案件调查活动的人员，以职能分离来确保审批权的中立性；（2）借鉴国外司法审查的理念，要求劳动教养管理委员会的决定应报请同级人民法院书面审查批准后方可公布和送交当事人，给审批权的行使加上一枚经合法性检测的砝码；（3）审批程序应贯彻行政程序法的基本原则，尤其是相对人参与原则和程序公正原则，应保证被劳教者事先得到通知的权利，还应赋予被劳教者对劳教决定要求听证的权利；（4）应规定合理有效的救济机制，包括被劳教者应有权获得律师的帮助，以及将法律援助制度扩大到该领域，还应赋予被劳教者可依《行政复议法》申请行政复议，依《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼，依《国家赔偿法》在合法权益遭受侵害时获得赔偿，等等。（41）

　　2、刑事处罚。认为“解决劳动教养问题的出路，在于使其刑法化，即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道。”（42）在此思路下，又有一些不同设想，如有的认为，改革后的劳动教养主要适用于两类人，一类是罪行轻微，不需判处刑罚的；二类是已服完一定刑期、有悔改表现，但又不能立即减刑释放或假释的，对他们改变处罚措施，实行劳动教养，以使其逐渐适应社会生活，早日回归社会。（43）另有的认为，改革后的劳动教养主要包括：（1）原劳动教养对象中的犯罪轻微者；（2）全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中法定的原“强制留场就业”的三种人中的前两种人，即：第一，劳改犯逃跑后又重新犯罪者；第二，刑满释放后重新犯罪而被判刑劳改的人。（44）无论哪种设想，有两点是相同的，那就是：首先，适用对象都是构成犯罪的人；其次，都要通过人民法院来裁决。（45）