三、我国证据规则的立法选择

　　我国证据制度基于职权主义和客观真实的要求，只从实质意义上明确了证据的概念和法定种类。实践证明，以此作为限定证据资格的标准，对于限制法庭调查的证据范围几乎毫无作用，并给司法实践带来了许多问题。一方面，由于侦查阶段所获得的证据材料几乎毫无例外都可以在法庭上作为证据使用，法庭审理活动对审前活动不但不具有任何控制力，而且在很大程度上依附于审前活动。前者突出表现在，即使侦查机关审前活动违法，无论违法的性质是如何的严重，法庭都只能坐视不管；后者则突出表现在，由于审前程序中形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，法庭对证据的调查核实具有极大的局限，法庭认定事实的准确性很大程度上取决于审前活动而非法庭调查。另一方面，由于立法允许法庭调查的证据范围极其广泛，如果法官不予必要的限制，漫无边际的证据调查将会造成极大的诉讼不经济和低效率，而且，一些极具混淆视听的证据也可能因具备法定证据表现形式而进入法庭调查程序，对法官造成不应当或不正确的影响，妨碍或误导对案件事实的评价。因此，在司法实践中，法官只可能对有限数量的证据进行调查，法官对于调查哪些证据不调查哪些证据享有隐性的裁量权，是无法回避的事实。考虑到我国司法的现状和法官的素质，由此产生了三个必须认真对待的问题：第一，如何防止法官滥用这种裁量权；第二，如何保证法官不把哪些无关或关系不大的证据材料纳入法庭调查的范围；第三，在案件数量不断激增的情况下，如何减少法官不必要的裁断压力。

　　面对我国司法实践中存在的问题，我国司法实务部门在理论界的推动下开始借鉴英美法系的经验，以现行立法为基础开始了创制证据规则的尝试。但是，从总体来看，我国现有证据规则的规定不仅在数量上还远远不能满足司法实践的需要，而且规则的内容也过于粗糙，缺少完整性和可操作性。因此，在此次证据立法过程中，我们是否应当大力借鉴英美国家的经验推进证据规则建设，或者说，在长期沿循大陆法传统的我国，是否有必要建立一套在英美国家已经逐渐松动的证据规则体系，已经成为我国证据立法无法回避的问题之一。

　　1、建立、健全我国证据规则体系的必要性

　　证据规则的形成很大程度上是与英美法国家实行陪审团制度联系在一起的，而且，近年来，证据规则在英美法国家的逐渐松动也与其陪审团制度的衰退密切相关。因此，澄清证据规则与陪审团制度的关系是讨论上述问题的第一步。

　　在英美法系国家，证据规则体系是由一套十分复杂的排除证据资格的规则及其例外构成的。这些规则中，固然有不少的规则或例外与陪审团制度密不可分，但其中也包含了英美国家在长期诉讼实践中积淀下来的人类智慧。因此，尽管随着陪审团制度的衰退，证据规则在英美国家也逐渐出现了松动，但多数证据规则仍然在适用，而且是在职业法官独任审理的程序中适用。这固然有传统惯性因素的影响，证据规则自身体现了一种认识上的合理性却是无可否认的。“从功能的角度来看，尽管证据制度的建立主要考虑到陪审员的弱点，但是这些考虑实际上也适用于法官。诚然，法官在这些弱点上的表现比较轻微，但是必竟不能完全幸免，例如，他们也会情不自禁地依据个人过去的经验判断案情；也会不由自主地偏离案件中的实质问题而过多地关注枝节问题；也会自然而然地过分相信传闻证据的内容等。”因此，陪审团尽管是英美证据规则形成的主要原因，但就绝大多数证据规则而言，其存在与陪审制度并没有必然的直接关系。日本、德国等大陆法系国家的立法实践也证明了这一点。

　　基于上述，我们认为，建立、健全证据规则体系应当成为此次证据立法的重点内容。之所以这样说，首先是由我国法官队伍的整体素质决定的。在证据资格问题上，我国现行制度基本上沿袭了大陆法模式，强调法官在证据资格判断方面的积极作用。但是，此种模式是以具有高素质的专业化法官队伍为依托的。尽管我国职业化的法官队伍可能比英美国家的陪审员具有较高的评价能力，但我国法官队伍的专业化水准远远落后于大陆法国家。在我国法官素质普遍有待提高的实际条件下，采用此种立法模式必然产生种种流弊，而当前的许多司法不公现象也直接、间接与此有关。所以，在证据立法讨论中，我们必须面对我国尚未形成专业化的职业法官的实际国情，采取一种低姿态的处理方法，即按照陪审员的预设前提构建考虑我国的证据立法。而以证据规则的形式对证据资格予以明确的限制，不仅有助于减少法官不必要的裁判压力和腐败的机会，而且能够逐渐培养法官遵循法律规则进行裁判的习惯，同时也有助于形成一批专业化的职业法官。