2002年7月11日，最高人民法院审判委员会通过了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起的精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（下简称《批复》），该《批复》规定：“根据刑法第36条和刑事诉讼法第77条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”《批复》一出台，宣告了刑事案件中，被害人的精神损害赔偿成为一块禁地。笔者认为，对刑事案件被害人提起精神损害赔偿，不予受理的做法，有悖法律的原则和立法本意，是对受害人人格权的渺视和诉权的侵犯。

　　一、《批复》与世界各国对精神损害赔偿立法的趋势背道而弛。

　　精神损害赔偿制度萌芽于罗马法发展的法典编纂时期[1]，形成于文艺复兴后的欧洲各国。罗马《卡尔威（karlv）刑法典》第20条首先规定了人身损害的慰抚金赔偿制度，德国普通法以此为根据，而认抚慰金请求之诉。在法国，自19世纪中叶，对此制以判例确认之。对于幼儿及精神病人身体受侵害时，美国判例认为不妨认许精神上痛苦之损害赔偿请求[2].而到了现代法时期，精神损害赔偿制度日臻完备，因犯罪行为提起的精神损害赔偿之诉，普遍得到支持。侵害生命权，法国判例广泛保护精神上之利益，对于因近亲被杀而生之精神痛苦，概命支付抚慰金[3].《德国民法典》第847条规定：“1、不法侵害他人的身体或健康，或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害请求赔偿相当的金额。”“2、对妇女犯有不道德的罪行或不法行为，……该妇女享有与前项相同的权利。”而我国历史上也有类似规定，中华民国民法第194条：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之余额。”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”

　　从上述介绍可以看出随着人类社会的发展，世界各国对受害人因犯罪行为导致的精神损害予以司法救济，经历了一个从无到有的过程。予以救济显然是立法的大趋势，体现了法律对受害人人格权的尊重，标志着社会文明的程度，而《批复》剥夺刑事受害人提起精神损害赔偿诉讼的诉权，则背离了这种大趋势，是中国当代立法和司法的一种倒退。

　　二、《批复》混淆了刑法和民法的特有功能

　　古代法律刑民不分，常常以刑罚手段惩治不法民事行为。不孝敬父母、不恭敬兄长等在现代属民法调整的行为，在西周则是“无恶大憝”的“不孝不友罪”，“刑兹无赦”，绝对不能赦免。随着法律制度的发展和完备，刑法、民法的分工日趋明确。刑法担负惩罚职责，民法担负补偿职责；刑法保护的是社会关系，民法所保护的是公民、法人和其他组织的合法利益；刑事诉讼程序由国家专政机关依职权而启动，民事诉讼程序依私权所有者的请求而启动。精神损害赔偿是民事主体因其人身私利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度[4].从这一概念可以看出，“不法侵害”是引发精神损害赔偿的根源，这种侵害既包括违法行为，也应包括犯罪行为，如果把犯罪行为排斥在“不法侵害”之外，必会造成人们“犯罪行为是合法侵害”的认识上的混乱。既然精神损害赔偿是一种民事法律制度，最高院在讨论对犯罪行为给受害人造成的精神损害是否适用精神损害赔偿时，就应当适用民法的相关规定。《民法通则》正式建立了新中国的精神损害赔偿制度，准许侵害姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权的受害人提起精神损害赔偿。其后的《道路交通事故处理办法》对造成受害人死亡的，予以补偿费的救济，开创了人身伤害精神损害赔偿救济的尝试；接着《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》又规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金，进一步对我国精神损害赔偿制度进行完善。而最高院[2001]7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称7号《解释》）则标志着我国精神损害赔偿制度初成体系。其第1条规定：“自然人因健康权、身体权、名誉权、人格尊严权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”依前所述，这里的“非法侵害”与概念中的“不法侵害”为同一用语，自应包括“犯罪行为”。可是，《批复》的决定者们没有依据上述已成体系的民法规定，却“根据刑法第36条和刑事诉讼法第77条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款的规定”，断然剥夺了受害人的民事诉权。其实，刑法作为公法，其只能在第36条中对“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的”情况作出规定，以体现公法对受害人经济利益的保护，基于此，刑诉法在第77条中对“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”被害人提起附带民事诉讼的诉权予以保护亦是顺理成章之事。由于精神损害是一种肉体上、心理上的非正常状态，是无形的、抽象的、无法准确计算的，[5]计算精神损害赔偿额需要综合考虑多方面的因素，审理时费时费力，如果允许精神损害赔偿进入刑事附带民事诉讼，一是有以公法取代私法之嫌；二是将牵涉刑事审判人员太多的精力，影响刑事审判的效率，不利于及时打击犯罪，故此，最高院法释[2000]47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（简称47号《规定》）才在第1条第2款中作出“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定。从各国的立法例可以看出，对犯罪行为受害人精神损害的救济，均由民法加以规定，因为精神利益明显属于私法上之利益，作为公法的刑法不能也没有必要对此进行调整，这是刑、民二法分工的必然结果，而《批复》却混淆了刑、民二法的职能，以公法的规定强行调整私法利益，犯了刑民不分的常识性错误。