二

　　我国刑事诉讼中证人拒绝出庭作证现象普遍存在，是由多种因素造成的。但仔细分析便不难发现，证人出庭作证制度不健全、立法上存在诸多缺陷是其首要原因。这种缺陷突出表现在以下几个方面：

　　1、我国刑诉法未明文规定出庭作证是证人的义务

　　我国刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”这一规定表明具有适格性的证人都有作证的义务，但是对证人作证的方式并未明确规定，尤其是没有规定证人有必须出庭作证的义务。虽然该法第47条规定证人证言应经过控辩双方质证，但其第157条又规定：对未到庭的证人的证言笔录等应当当庭宣读。该法对可以不到庭的证人的范围也没有任何规定。上述规定表明，证人对是否出庭作证享有选择权，他在履行作证义务时可以选择出庭、直接以口头言词方式在法庭上作证，也可以选择不出庭，而在庭外向司法人员作口头陈述，由司法人员制作成证言笔录，甚至还可以由证人自己亲笔书写证言交给司法人员，以在法庭上宣读。这实际上赋予了证人不出庭作证的权利，为其拒绝出庭作证提供了法律依据。只要证人不愿意出庭，他就可以用书面证言或证言笔录来代替出庭陈述，对证言的质证也可用“出示”的方式进行。任何机关和个人都无权强制证人出庭作证。迄今为止，只有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“最高院解释”）第141条明确规定：“证人应当出庭作证。”但司法解释毕竟不能等同于法律，其效力有限，且其规定与刑诉法的规定相矛盾，很难落到实处。

　　2、我国法律对刑事证人保护的规定不健全

　　世界各国大都建立了完善的证人保护制度，对刑事证人及其近亲属及时提供人身和财产安全方面的保护。这种保护包括事前预防性保护和事后补救性保护。前者指在侵害发生前即对证人采取必要的保护措施，以避免对证人人身、财产的侵害发生。后者则是在证人已经受到侵害时，对其给予保护，即对不法侵害者进行惩罚，追究其法律责任。

　　我国刑诉法也有证人保护条款，其第49条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人进行威胁、侮辱、殴打或打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”我国刑法第307条第1款规定：“以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”该法第308条规定：“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”

　　上述规定说明我国已有保护证人的法律规定，但在立法上还存在许多不足：一是立法侧重于对证人的事后保护，注重对侵害行为人的惩罚，而未规定事前预防性保护措施，不重视对证人遭受侵害后的补偿性保护；二是立法只注意保护证人的人身权和名誉权，对证人的财产权保护则未加规定；三是对证人近亲属的保护不够，如刑法第308条规定的保护对象仅限于证人；四是立法规定过于原则、粗略，不完整，不系统，缺乏配套的具体措施规定，可操作性差，执行起来很困难，不能消除证人的后顾之忧，不利于调动其出庭作证的积极性。

　　3、现行法律缺乏对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款的规定

　　我国刑诉法虽然规定了证人有作证的义务，但未规定不作证的制裁措施。刑诉法只对证人隐匿证据或作伪证规定了将受法律追究或依法处理，但追究什么样的法律责任，采取何种措施进行处理规定得极不明确。而“拒证”一词未被我国刑诉法所采用，证人无须承担“拒证”的法律责任。如果证人根本不作证或不出庭作证，司法机关则毫无办法。因此，证人是否出庭作证可以完全由自己的主观意愿决定，而不受国家强制力约束。司法实践中，我国法院对证人出庭作证采用通知书的形式，通知书并不具有传票那样的强制性，证人拒不到庭，法官则无能为力。由此观之，证人拒绝出庭之风盛行，也就不足为怪了。