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行政行为公定力与妨害公务(12)
www.110.com 2010-07-26 10:55

  [13] 《治安管理处罚法》第2条规定,“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”不过,前注12所引《治安管理处罚法》第50条第1款第1 项、第3项、第4项的妨害公务行为,是否有严重违法情节(以暴力、威胁方法)或严重后果,以至于构成刑法上妨害公务罪,还是一个有待研究的问题。

  [14] 在此范畴之下需要探索的方面有:妨害公务罪的客体特征(包括犯罪客体和犯罪对象)、客观特征(包括行为侵犯的对象、行为的内容、行为发生的时间场合、行为的手段)、主体特征以及主观特征(即故意)。例见赵秉志主编:《扰乱公共秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年,页20-51;陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社,2003年,页606-610.

  [15] 参见赵秉志:同上,页29-31.

  [16] 参见马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993,页365;赵秉志:同上,页30;鲜铁可、周玉华:“论妨害公务罪”,载《中国法学》1998年第6期;杨彩霞:“妨害公务罪客观方面若干疑难问题探讨”,载《山西警官高等专科学校学报》2002年第3期;董邦俊、龙朝双:“公务行为合法性研究”,载《探索与争鸣》2005年第11期。

  [17] 参见赵秉志:同上,页31-34;董邦俊、龙朝双:同上。但是,首先,关于“实质说”,还有一种不同的表述,即“根据人们的常识和对法律的了解来判定执行职务的活动是否符合法律要求,只要执行职务具有法律上的实质根据,至于形式上是否合法,在所不问。”参见钊作俊:“妨害公务罪比较研究”,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第8卷,法律出版社2004年,页377.此种表述的“实质说”与本文正文所引“实质说”,存在些微的差别。因为,后者仅仅强调职务行为在实质上是否属于抽象权限之内,而前者的“实质合法性”或“实质法律根据”概念的涵义似乎更为丰富。其次,关于“实质加形式说”,也有一种不同的表述,即除了符合抽象和具体权限以及重要条件、方式和程序外,职务行为还需出于“正当目的,并且不损害国家、集体和公民个人的合法权益。”“假公济私、挟私报复、强令执行对象实施不合理的行为”,就不具适法性。参见杨彩霞:同上。

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