对司法权的制约

　　无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系，都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中，没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者，并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务，而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时，法官的感意就会受到严格限制，程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后，各司其职，相互之间既配合又牵制，感意的余地自然就受到压缩。“[4]”程序公正的实质是排除，咨意因素，保证决定的客观正确。“[5]肯定了程序对法官的制约功能，对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识：

　　（1）不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则，司法权的运用必须受它限制。比如，法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点，当事人应对自己的主张承担举证责任，司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击，因而司法权是一种自我抑制性很强的权力，不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下，行政权是一种主动性很强的权力，可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落，富有侵略性，容易导致权力滥用，也正因为如此，它的背后才需要一个法律监督者，即法院。

　　（2）法庭。立法、行政程序中没有法庭，在一定意义上，法庭正是司法权的象征。当然，法庭之所以如此重要，原因在于其具有促进司法公正的内在机制，包括：当事人双方直接对抗，争议焦点鲜明，并可相互监视、有言而尽；法官面对面地听讼，感觉全面、直接，有助于产生客观、全面的判断；法官的审理活动同时受双方当事人监视，舞弊机会受制；便于对全社会公开，公众能够对审判活动进行监督。当然，那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象，其实质是逃避法庭的制约。

　　（3）律师或法律专家的参与。律师作为代理人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家，律师的意见趋于中肯，便于促进法官的科学认识；但另一方面，公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中，由于程序过分开放或过分简易，律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。

　　（4）严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑，甚至可以“自由心证”，但却必须依照证据认定事实，受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中，某些行政决定虽然也受证据的约束，但是，一方面对证据的适用条件并不严格，另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中，证据是可定质定量计算的，法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。

　　（5）程序自治。这个问题与法庭有关，即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据，而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据，裁判的结论应当是庭审的当然结果，庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束，它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然，程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判，主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯，事实上这是案件审批制的要求，幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭，程序是开放式的，因而不可能存在程序自治。