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论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定(14)
www.110.com 2010-07-26 11:10



  [32]  这种不协调是以各种方式表现出来的。有的学者在研究中可能已经意识到尽管行政规定的发布主体在行政机关体系中地位不一样,但行政规定本身的性质或特征上则并不存在区别。例如湛中乐指出:“除了享有行政法规、行政规章制定权的行政机关外,其他行政机关亦可在各自的职权范围内制定规范性文件,亦即包括国务院,国务院各部委,国务院各部委所属局、司,省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区、直辖市人民政府所属厅、局、办,省会市和国务院批准的较大的市人民政府及其所属部门,其他设区的市和不设区的市、县人民政府及其下属机关,乡、镇人民政府都可以成为其他规范性文件的制定主体”,并且在实际的行政活动中,全国各级各类行政机关、企事业单位乃至社会团体都在制定此类其他规范性文件。这些其他规范性文件不因上述主体不因其在行政职权体系中的地位不同而在性质和特征方面有所不同(例如均具有效力的多层级性与从属性、规范性和强制性)。罗豪才主编:前揭注8,第160、165页(湛中乐撰写);持同样观点的还有应松年主编:前揭注23,第229、231页(董白皋撰写)。同时,法院在审查具体行政行为时也意识到行政机关在对外在的社会主体进行规范时,作为依据的行政规定除了与法律法规相抵触之外,如其属于内部规范的,也不能成为相应具体行政行为的合法根据。例如,付星在王玉蕊诉昆明市公安局官渡公安分局不履行法定职责案的解说中指出“昆公户(1993)第2号通知仅是公安机关内部的一个规范性文件”。中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(1997年经济审判暨行政审判案例卷)》,中国人民大学出版社1998年,第445页(付星撰写)。

  [33]  有关行政规则在事实上存在的这种外部效果问题,参见塩野?前掲注9,第83-84頁;中译本第73-74页。兼子仁?行政法学,岩波書店1997年,第93頁。

  [34]  大桥洋一教授整理德国资料的基础上指出,行政规则的外部效果是通过判例获得承认的。到50年代为止主要是援引行政规则要求撤消行政侵害,即行政规则是被消极(防御)地使用;自60年代以来,作为弥补法律不足的一种方式,以行政规则作为根据请求行政给付的案件日益增多。这类案件主要以平等保护理论为根据,除此之外还有信赖保护理论、悬赏广告类推理论、竞争者诉讼类推理论以及先占专家鉴定理论等根据。参见大橋洋一?行政規則の法理と実態,有斐閣1989年,第124-140頁。

  [35]  原田尚彦?行政法要論(全訂第二版),学陽書房1991年,第42頁。对此,森田寛二教授认为这类学说以及有关的判例的观点是建立在“现代法”基础之上的,其意味着否定了将内部文件等行政规则模拟成个人内部事物这种“近代法”性质的见解。森田寛二「法律の観念」,芦辺信喜他編?前掲注29,第97頁。

  [36]  但是,对于行政规则究竟在什么层面上成为准法律规范的问题则学者间有不同的见解。持适用说的学者认为行政规则并不是自成立之时起就具有法律规范性质的,而是在对国民作出行政行为时才开始具有法律规范的性质;而持成立说的学者则认为行政规则是以“寻求国家意思统一地实现”为目的的,其中自然也包含“寻求国家意思”平等地“实现”的内涵,因此当该行政规则成立之时即具有法律规范的性质。参见森田寛二?前掲示注29,第98、99-100頁。

  [37]  田中二郎?新版行政法上巻(全訂第二版),弘文堂1974年,第119―120頁。

  [38]  森田寛二?前掲示注29,第99頁。大桥洋一教授指出德国判例也体现了同样的特征。参见大橋洋一?前揭注34,第131頁。
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