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论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定(4)
www.110.com 2010-07-26 11:10



  归纳而言,上述的实质标准无论从何种角度对行政所制定的规范进行判断,其均不拘泥于该规范的外在表现形式(渊源)。显然,这种判断标准有利于明确行政立法活动如何实质性地接受法律的规范和调整的目的[21] .事实上,许多国家的宪法中对法规命令形式的规定也并没有停留在形式本身,而是建立在其实质内容基础之上的,或者说行政规范的渊源并不是自为的而是受治于该规范所具有的实质内容。例如前述日本宪法第73条第1款第6项对政令的规定是以政令的实质内容为基础的:该项规定:“为实施本宪法及法律的规定而制定政令。但在此种政令中,除法律特别授权者外,不得制定罚则”。这里所谓的“罚则”是指“规定义务或限制权利的规定”[22] .依照内阁法第11条规定,“政令如无法律委任不得规定义务或限制权利的规定”,同样,内阁府设置法第7条第4项、国家行政组织法第13条第2项也规定“无法律之委任,不得设置罚则,或制定课以义务或限制国民的权利的规定”。

  三、判断标准的基础:行政职权体系的纵向等级或内外区别

  在上述讨论法律规范的判断部分涉及到了判断的形式标准和实质标准的区别。正因为这些区别,导致行政规范体系中法律规范(法规命令)与非法律规范(行政规则)的不同定位。进一步深究这些判断标准是如何形成的,则明显地可以发现这些标准各自所依赖的对国家(行政)和社会的关系的认识基础截然不同。

  (一)纵向等级型:职权—渊源的关联

  在形式判断标准中,行政规范的渊源是至关重要的。由于行政规范的渊源又是由规范制定行为主体在行政组织体系中的地位所决定的,因此,形式性判断关键在于通过认定谁是相应行政规范的制定主体。确切而言,是由行为主体的地位及其职权确认行政规范的具体渊源,由此也确立了该渊源在整个行政规范体系中的地位。例如,《宪法》第89条第1项规定国务院拥有制定行政法规的权力,而行政法规这种行政规范渊源的性质和地位并非是其自为而成的,其性质和地位理所当然地是由第85条所规定的国务院在我国国家行政体制中具有最高国家行政机关的地位所决定的,由此以行政法规为渊源的行政规范也相应在整个行政规范体系中理所当然地居于最高的地位。

  相应地,部门规章和地方政府规章等其他的行政规范也由各自对应的制定职权主体行政机关决定其性质和地位。由于行政职权体系是由金字塔形等级体系构成的,对应的行政规范的渊源在性质和效力上也同样相应地表现为金字塔形结构。在这种结构内部,行政职权和行政职权之间因关系性质不同而导致行政规范渊源关系性质的不同。当行政职权之间体现为上下隶属指挥支配关系时,行政规范渊源的性质和地位也因此产生上下不同的等级。例如《立法法》第79条第2款规定行政法规的效力高于规章。而当行政职权之间体现为不具有上述隶属指挥支配关系时,则行政规范渊源体现为同性和同效。《立法法》第82条规定:“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行”。这里可以看到,行政职权的纵向等级性直接决定着行政规范渊源的性质和地位。依同样的原理可知,制定行政规定的主体本身所具有的行政职权等级也决定着各类行政规定相互之间的等级关系[23] .

  值得关注的问题在于,上述行政法规、规章等有名规范是同对应的行政职权一样处于纵向等级序列关系之中,那么,作为行政规定的无名规范与此有何关联。

  关于这一问题,如同样从制定权主体出发分析,那么行政规定虽然在渊源方面不具有行政法规等法定形式,但这仅仅只是形式本身意义上的区别,形式的自由并不改变行政规范的渊源依然受制于相对应的行政职权这一规律。因此,在整个行政规范体系中,作为无名规范的行政规定也与有名规范一样,作为其对应的行政职权体系的“镜像”,自身也构成纵向效力的等级序列体系。当然,此时其外在形式不能被称为行政法规或被叫作规章之类的名称,只能体现为诸如某某政府或某某机关的某某文件或某某命令等等。而当需判断这些行政规定彼此之间的效力等级地位时,也只有将其还原到制定主体,才可能清楚地得到判断其在整个行政规范体系中地位和效力的标识。由于行政职权体系是一个统一体,而这个体系又非属自立封闭体系,其本身也成为包括有名规范在内的行政规范体系的一部分。
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