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论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定(16)
www.110.com 2010-07-26 11:10



  [50]  参见蒋朝阳:《论部委规章制定权的授予、行使和监督》,罗豪才主编:《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1998年,第117、119页。在制度整理方面,例如1994年由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编,中国民主法制出版社出版的《中华人民共和国法律法规全书》(共六卷)收录了国家工商行政管理局等国务院直属机构所发布的规范性文件;在《国家土地管理局行政法规制定程序暂行办法》(原国家土地管理局1989年7月19日颁布)中,第2条规定:“本办法所称行政法规,包括下列各项:(一)由我局起草,报国务院批准发布的法规;(二)由我局起草,报国务院批准,国家土地管理局发布的法规;(三)由我局起草,与国务院有关部门联合发布的规章;(四)由有关司(室)起草,国家土地管理局发布的规章”。此外,在行政诉讼中法院也将这些规范性文件作为判断具体行政行为是否合法的直接依据,例如在上海延长机械刀片厂不服上海市普陀区工商行政管理局工商变更登记行政决定案中,一审法院作出判决的依据之一为国家工商行政管理局《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》之第5、7、8、9条。中国高级法官培训中心等编:前揭注45,第462页。

  [51]  笔者在考察南方一些省的设区的市的人民政府制定的关于禁止在市区燃放烟花爆竹的规定时发现,无论是否是经国务院批准的较大的市,在规范的内容以及功能方面几乎无根本性的不同。这种行政规范的内容自然可以从社会需要与行政规范的供给关系中去理解,但是从形式意义上而言,非较大的市所制定的这类规范则不应属于法。

  [52]  1998年12月21日《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国行政复议法(草案)〉修改情况的汇报》。参见乔晓阳:前揭注4,第26-27页。另参见曹康泰:前揭注27,第44页。

  [53]  参见本文前揭注45、50中所引用的判例。

  [54]  参见周兴高诉上海市公安局徐汇分局拒绝颁发持枪证案。该案中法院在分析不作为与相应行为认定期限的关系时,将上海市公安局(90)沪办205号《关于公安机关办理审批合格证、许可证等事项的规定(暂行)》中的期限规定作为对某行为是否属于不作为进行认定时的审判基准。中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编,《中国审判案例要览(一九九二年卷)》,中国人民大学出版社1993年版,第1192-1196页(赵来英、余凌云撰写)。

  [55]  参见沈阳土产品采购供应站不服辽源市标准计量局质量监督行政处罚案。该案中法院将国务院法制局国法办函字[1987]025号《关于工矿产品、农副产品、通用产品、专用产品的划分意见》作为审判基准的一个部分。中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:前揭注54,第1265-1268页(赵大光、余凌云撰写)。

  [56]  有关现代国家对行政的需要以及与行政规则的关系问题,具体可参见[日]大橋洋一?行政規則の法理と実態,有斐閣1989年,第1-2頁。

  [57]  日本学者在分析了德国和日本的行政规则后指出,在现代国家中从立法和司法的关系角度看,行政规则可以分为四类,即法律替代性规则、成为自我约束对象的规则、专业知识集积型规则和传统的行政规则(即行政所制定的不构成司法审查基准的内部事项)。参见大橋洋一?行政規則の法理と実態,有斐閣1989年,第369頁。

  [58]  现代国家中的行政规则已经涉及到诸如议会对行政的控权(主要是授权问题)、资金交付、行政裁量的司法审查、中央地方关系、行政的内部法、非定型行政活动等等几乎全部的行政领域。大橋洋一?行政規則の法理と実態,有斐閣1989年,第2-3頁。

  [59]  制度层面上的压力显然已经出现了。例如《关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》的“透明度”条款规定“中国承诺只有那些公开发布的并且为世贸组织其他成员、个人、企业等能够方便了解到的对货物贸易、服务贸易、知识产权贸易或外汇管制有关系或有影响的法律、法规及其他措施才会得以执行”。参见//www.moftec.gov.cn/moftec_cn/wto/law02.doc中PROTOCOL ON THE ACCESSION OF THE PEOPLE‘S REPUBLIC OF CHINA的Transparency部分的第1款第1句。这里明显地可以看出,应公布和可执行的是对货物贸易、服务贸易、知识产权贸易或外汇管制有关系或有影响的法律、法规及其他措施,即涉及权利义务的规范性文件,“法律、法规和其他措施”是因为其内容涉及权利义务而并不是因为其外形(规范性文件的渊源)才负有公开的义务。因此,从实质性判断标准而言,这里所谓的“其他措施”与“法律、法规”并无本质区别。
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