从上面的分析中已经可以明显看到形式性判断标准背后所依靠的职权—渊源关联的认识基础。但必须注意的是，职权—渊源之间关联性的存在并不能由此推演出法律规范（法规命令）和非法律规范（行政规则）的差异及其在渊源上的不同反映。相反，当行政职权体系构成金字塔型的统一体时，对应的行政规范体系也应是统一的，且行政规范彼此之间的区别只会是在形式上被叫作不同名称而没有理由当然地推导出在本质上有法律规范和非法律规范之别。这也正是形式性判断标准在目前所面临的最致命的缺陷。

　　从制度形成史的角度看，行政规范体系内部分化为法律规范和非法律规范两个部分，最早起因于1989年4月最高权力机关所通过制定的《行政诉讼法》。该法确认行政法规、地方性法规和规章为法律规范[24] .当然，在《行政诉讼法》中立法者并不是以明文的方式宣布何为法，而是以确定法院在实施对行政的司法审查时应持有的依据的方式，即确认合法性依据只能由法提供的方式间接地宣布了何种行政规范为法律规范。此后在《立法法》中，行政机关制定的以行政法规、规章为渊源的行政规范已经明文被规定属于法律规范。但在此之前，包括宪法在内的法律体系自身虽然规定了如行政法规、行政决定等各种行政规范的渊源，但并没有规定何种行政规范属于法律规范，或者何种不是[25] .同样，相同时期的行政法学界也并没有持上述在目前已经属于学术主流的观点，即仅仅将行政法规和规章定位为法，而是广泛全面地以作为整体的行政体系内在的职权—渊源关联对应关系为思考基础构筑行政法的规范体系[26] .

　　以整个行政职权—行政规范渊源的体系为前提，《行政诉讼法》和其后的《立法法》乃至行政法学界的主流观点基本上是以以下两种方式解决统一的行政规范体系中什么规范属法律规范（法规命令）和什么规范不属法律规范（行政规则）的问题。

　　其一，在整体上以 “拦腰截断”的方式处理行政职权与法律规范的关系。从《行政诉讼法》和《立法法》所建立的立法体系来看，行政法规、部门规章和地方政府规章所分别对应的行政职权主体是国务院、国务院各部门（包括各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构）以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。在行政职权体系中，这些主体无疑是居上者或是靠上者。也就是说，以行政职权等级为界限将与行政职权体系相对应的行政规范体系纵向地划为两个部分，上为法律规范，下则属非法律规范（行政规定）。其中，当行政法规和规章被认定为法律规范时，那么，法律规范和非法律规范的区别，或者说立法的权力性资源在行政层面的分配显而易见是由行政职权的等级高低所决定的。

　　至今，在相当大程度上这种制度设计已为行政法学理论界所接受，并且也以这种设计思路作为解说相关问题的基础。许多行政法学著作和论文中将行政规定称为“规章以下的规范性文件”便是一个佐证[27] .同时这一观点也被司法机关所接受并以此解说行政诉讼实践中的问题[28] .

　　其二，以上述“拦腰截断”的方式将行政规范体系的上部定性为法律规范下部则为非法律规范，即在表面上是直接以不同的规范渊源体现不同的规范性质，并以此确定行政规范之间的效力等级。但是，在这两部分的交接处，即“拦腰截断”的“截面”处，两者的法定关系则并非如此，法律规范的效力并不理所当然地高于非法律规范。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。/部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。这里，规范效力等级的体现显然不是或者不完全是依照行政规范的渊源进行确定的。行政法规的效力自然高于规章，但依该条的规定，国务院发布的决定或命令，其效力也高于部门规章，即效力高于部门规章这种属于法律规范渊源的行政规范的，可以是不属于法律规范渊源的行政规范。显然，在这里，决定行政规范效力等级的不是该规范是否具有法律规范渊源这种外在形式，而是制定该行政规范的职权，由职权等级最终决定具体的行政规范在整个行政规范体系中的等级地位。