余凌云：  我很欣赏这个问题，因为我们现在感觉到对许多法学问题的研究往往不注意宪法问题，我注意到我的母校——中国人民大学法学院已经开始致力于扭转这种倾向，许多实体和程序问题都从宪法上探询根源。这样就把宪法变成活生生的、离我们非常近的东西。我认为这样的研究方向和方法是对的，而且应该加强。我们有许多立法的问题恰恰是宪法问题没弄清。比如谈到权利的配置往往是宪法问题。在安防报警服务业立法中，国务院法制办的同志问我们：公安机关有没有必要管这个行业？如何管？这实际上关涉到警察权对公民权的干预，我认为需要从宪法、组织法上去找正当性理由。我认为对行政契约的理论探询也要这样做，也要循着这个思路解决。行政契约营造了现代的民主的环境，它把民主的参政权融到制度之中。我感觉它是有坚实的宪法基础的。

　　那么，行政契约能否成立？范围有多大？围绕着这些问题，我认为我们要与时俱进，首先要对公法与私法的二元论做适度批判。现在我们之所以还在讨论行政契约能否成立，其根源还在公私法二元论上。实际上呢，公私法的发展是个社会历史需求过程，随着社会发展，二元论已经模糊起来。而我们恰恰相反，要把这些问题清晰化，这就是我们总要打问号的根本原因。实际上行政契约的形成是有社会的需求，有社会的根基。它形成后，如果私法的规则调整不了，它必然要产生它自己的规则。这种特别的规则你认为是公的规则也好，还是私的规则的进一步发展也好，但它毕竟发展出来这个规则。如果这个规则已经走得很远，远非民商法理论所能解释，已经质变到既便拉张民商法皮囊也无法容纳得下，那么，我们也无法不正对现实、接受现实。我始终认为行政契约上的规则是混同的、混合的（mixing）。而且，随着政府想利用行政契约达到什么样的目的，它的规则的适用还是不一样的。有的类别的行政契约适用，可能在私的规则上更多些，有的少些。现在行政法学界和民商法学界在这个问题上一直有争议，在我看来，引起双方争议的领域，或者说契约形态，多为混合合同（mixing contract），解决这个问题也必然是个混合的规则。

　　有的契约形式纯粹在公法领域运用，但有可能和民事合同有些类似，有些民事合同的规则在这里也能运用，但特别规则更多。比如行政委托合同，实际上也是个委托合同，原则上应该能够适用合同法第二十一章“委托合同”之基本规定（当然，上述规定中有可能导致权力失控的规定，应该修正或者不适用），但其能否成立，前提是这个行政权能不能委托，也就是要先解决委托的合法性问题，不是所有的权力都能委托；另外，委托出去之后怎么办，责任问题政府能不能控制得住？这里很显然公的规则多一些，私的规则少一些。

　　更进一步，公法领域中契约规制的实践可能走得更远，远到非私的合同理论所可企及，完全是借助契约的外在形式和理念，我们也可以称其为“外壳”理论或实践。比较典型的事例是在行政内部领域内运用特别多的“假契约”（pseudo-contract），不仅在我国，在英国、澳大利亚、新西兰等普通法系国家也存在，它主要是想引入一些市场竞争机制，包括在明确各自岗位、各自职责的前提下如何调动积极性，在公共服务领域，营造类似市场的竞争压力，提升公共服务的品质。但现在这种有益的实践碰到的最棘手的问题是如何解决责任机制。英国有个女博士叫戴维斯（A. C. L. Davies），她专门写了一篇博士学位论文，就是讲这个问题，并整理出书，由牛津大学出版社出版，书名是《责任机制——对契约规制的公法分析》。她把政府契约规制分为两块：一块是我们前头讲的政府合同，另外一块就是“假契约”的问题。[4] 我和英国剑桥大学公法中心主任福赛教授（F. C. Forsyth）、当时也在剑桥作访问学者的澳大利亚学者彼得·凯恩（Peter Cane）都探讨过，他们也说“假契约”政府也用，但现在主要问题还是责任机制。总结起来，行政法领域存在的契约形态大概就是上述三种类型。