混合合同       纯粹合同       假契约

　　我觉得对行政契约现象最忌讳的态度或研究方法是用民法的，用公私二元论的理论体系来衡量它，用一种既有理论去筐住实践的发展。这注定是不能成功的，而且这种尝试方法是没有价值的。理论是对实践的总结，随着实践的发展，要更好地引导理论去发展实践，而不是禁锢实践，所以我们要以一种活的社会动态发展观去认识行政契约现象。

　　“假契约”、“内部契约”（internal contract）在英国这样的商法非常发达的国家产生、发展，也没遭到理论的质疑、否定与扼杀。英国人是非常讲求实用的，如果政府管理与公共行政改革需要这样的手段，而且被实践证明是有益的，那么理论的任务就是如何解释、规范它。而不是说这个合同和我们原来的理论不一样，就不叫合同。那么不叫合同叫什么呢？在行政法现有框架之中如何调整？放任、不调整只会使上述实践成为行政法上的一块飞地，法治的“真空”，而对政府依法行政和公民权利保障无任何的益处。从近年来我国公共管理改革的实践看，非常依重契约规制的手段。在这个情况下，你的理论如果还是持保守态度，显然是不适宜的。

　　签订行政契约后肯定还有些纠纷，这些纠纷如何审查，还有哪些可以开拓的渠道？

　　于安：  引入行政契约本来有立法机会的。一个是1999年公布的《合同法》。在起草过程中，曾经提出过行政合同。最后在立法说明里面说合同法主要调整民事关系的，把行政合同加入进去的努力未能成功。第二个机会是制订政府采购法，最后也没有成功。英国的政府合同是集中在特许和政府采购里的。

　　现在继续努力做的，一个是关于行政合同的司法解释。它已经有好几个稿了，其中一个写了54条关于审理行政合同案件的规定。这件事没做完；还有一个远一点的就是行政程序法，就我个人看来，短期内估计没有出台的可能。至少本届政府做不出来。

　　还有我个人提一个观点，来和大家商量。应该说行政契约的称谓是给大家带来麻烦的称谓。一讲到行政契约大家就推算它应当是个纯种的白猫或黑猫，很少有人想象它可以是一个杂色的。其实行政契约压根就没有纯粹过，从它一出生就是混血。我说两点，行政契约是和法国行政法一块儿说的，但法国行政法一开始在确定它的范围的时候，是从法院管辖权角度来开始划的。行政契约的出身就是私法合同，之所以叫行政契约是因为它属于行政法院管。老是想从行政法中寻找基础理论来奠基，这个思路是有问题的。那凭什么要把它拿到行政法院管，这与当时法国的国家学说有关系。法国资产阶级革命胜利后，只要是涉及国家的，普通司法机关就不能管。国家签的合同，普通法院也不能管，因此都放到行政法院管，即使是私法上的合同。法律的问题，不仅是逻辑规律，还有一个时代规律问题。你讲法律不能只讲逻辑。如果把行政契约的产生发展理清楚后，就会改变看法。

　　英国有位教授说，政府合同被看作为保守党革命的主要工具，两方面。第一，合同的承包政策模糊了公共部门和私人部门的分别。另一方面，私人合同的观念已经注入到公共行政中来，即市场的纪律或市场的模拟选择自由主义的个人精神。合同所展现的思想，一方面是富有生气和实践的，另一方面是张力的和不确定的。政府合同的法律改革方向，应该是公法规则和私法规则的结合体，而不是设立独立的行政合同制度。因为就控制混合行政而言，一个单独法律体系的作用，低于混合法律体系。现在的紧要任务是在政府合同的法律体系及技术框架方面，融入诸如公平、公开、理性和责任等体现公法价值的安排，以解决适用私法规范导致政府削弱公共利益的问题。

　　我很受启发也读给大家听。对什么是行政合同问题，我们如果能找到一个好的立足点，就不像现在这么困难。这样就不一定非要拘泥于概念。一讲到行政契约，马上就联系到法国和德国最传统的行政优越理论。行政是以从属关系、支配关系为主要特征的，行政契约跟这些是相矛盾的。因此这种合同是绝对是不会存在的。当你讲到行政契约时，不要讲得很纯粹，不是和私法合同没关系，从法国人一开始搞行政契约，是想用私人的资金力量来办公家的事情。用商业的规则来解决公共需要问题。因此，行政契约和私法合同本来就是连在一块儿的。一方面私人参与到行政活动中来是为了自己的商业利益而不是公共利益，而政府找它是为了利用它的商业机制，因为它有效率和节约成本的优点。如果这样看，我们处理这个问题就灵活些，不会很呆板。包括救济的问题，无论是拿到行政庭还是民庭，如果能注重到行政契约的特点，这个问题就容易解决些。