内容提要：侵害知识产权的民事责任形式应分为侵权损害赔偿责任和知识产权上的请求权，两者性质不同，构成要件也不相同，分属不同的民事责任制度。侵权损害赔偿责任适用过错责任原则，知识产权上的请求权则不以行为人的过错为要件。TRIPS协议中的侵权归责原则仍然是过错责任原则。我国应当分别确立知识产权侵权损害赔偿责任制度和知识产权上的请求权制度。

　　关键词：侵权损害赔偿责任、知识产权上的请求权、TRIPS协议

　　侵害知识产权应承担什么样的责任？主流观点认为，侵害知识产权的行为属于一般民事侵权行为，按过错责任原则承担侵权责任。[1]有的学者主张对侵害知识产权适用过错推定，实行举证责任倒置。但在什么情况下适用过错责任，什么情况下适用过错推定，却存在歧见。一种观点认为，过错原则是基本原则，过错推定只是补充，适用过错推定要慎重，严格限制适用条件；[2]另一观点主张由权利人来选择决定适用过错责任或推定过错责任。[3]有的学者力主将无过错责任引入知识产权法中，在知识产权法中同时适用过错责任与无过错责任。[4]还有学者主张把停止侵害、排除妨害等请求权同损害赔偿请求权区别开来，建立知识产权的“物上请求权”制度并与侵权赔偿请求权并存，权利人对这两种请求权有选择权。[5]

　　之所以有如此多的歧见，在笔者看来，是因为没有把侵权损害赔偿责任和知识产权上的请求权区别开来。侵权赔偿责任是侵权行为的必然责任后果，而知识产权上的请求权则是因知识产权的支配性和保护的绝对性而产生的效力，它们分别属于不同的民事法律制度。

　　一、损害赔偿责任是侵权行为的必然责任后果

　　侵权损害赔偿责任是侵权行为的责任后果，无损害赔偿即无侵权行为。

　　先看大陆法系。王泽鉴认为：“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[6]史尚宽认为，“广义的侵权行为，谓一切发生赔偿义务之客观的违法行为，即为对于非当事人间成立之特别契约上或契约的类似关系之他人权利范围之一般的侵害。”[7]“侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。”[8]可见，侵权行为必定是引起损害赔偿责任的行为，无损害赔偿即无侵权行为，这在各国立法均有体现。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。”德国民法典第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务。”日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”我国台湾地区民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”这些立法均侧重于侵权行为的构成要件，并把损害赔偿作为侵权行为的责任后果，使之成为侵权行为必不可少的后果要件。

　　再看英美法系。萨尔曼德认为：“侵权行为，乃违约行为及背信行为除外的一切民事上违法而负有损害赔偿责任的行为。”[9]温菲尔德认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。”[10]伯狄克认为：“侵权行为是不法侵犯他人之法定权利的作为或不作为，对这种行为的适当补救方法是由受害人提起请求损害赔偿的普通法诉讼。”[11]弗莱明认为：侵权行为是“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予矫正的民事违法行为。”[12]以上几种定义虽然各有不同，但都把侵权行为看作引起损害赔偿责任的行为，都强调侵权行为的法律后果就是损害赔偿，美国侵权法学界一致认为补偿损失是侵权法的功能和目的之一。[13]