各国知识产权法都将知识产权上的请求权和损害赔偿请求权予以区分，并规定不同的行使要件。德国著作权法第97条第（1）项规定：“违法侵犯著作权或其他本法所保护的权利者，可由受害者要求消除损害，如有再次发生侵害危险，可要求不作为，如果侵权者出于有意或过失，还可要求侵害赔偿。”其中要求消除损害和不作为的权利属于不作为请求权，而要求侵害赔偿的权利属于损害赔偿请求权，前者不以侵害人过错为必要，后者须以过错为要件。在我国台湾地区，对知识产权的保护也区分了知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权：“不作为请求权，即权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。此种请求权以加害行为具有违法性为要件，不以故意或过失为必要。”“侵权行为的成立，均以故意或过失为要件，采过失责任主义。……侵害行为如属故意，法院得依情节酌定一定范围的赔偿额。”[28]类似规定在日本著作权法、英国版权法中亦可找到。[29]

　　从以上各国知识产权法的规定来看，知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权是两种不同的制度，具有不同的构成要件。知识产权上的请求权是知识产权支配性和保护绝对性的表现，不以行为人过错为必要；而侵权损害赔偿请求权属于侵权行为法制度，各国知识产权法仍坚持过错原则。

　　我国民法中没有不作为请求权的规定，而是将返还原物、排除妨害等责任形式统一规定在民事责任制度中，没有区分这些不同责任形式的适用条件。其结果是把返还原物、排除妨害等不作为请求权也当成了侵权的民事责任形式。这就使我国部分学者形成了一种成见，那就是返还原物、排除妨害等民事责任也是侵权责任。由于民法通则以过错原则作为侵权一般归责原则，所以返还原物、排除妨害等不作为请求权的行使也要以行为人主观过错为必要。当他们再带着这种成见去考察国外知识产权上的请求权不以过错为要件的规定，必然得出国外知识产权法实行的是无过错责任原则的错误结论。

　　三、  TRIPS协议并未确立无过错责任

　　TRIPS协议实行的是过错责任原则还是无过错责任原则？有的学者根据TRIPS协议多处条款将过错责任作为例外，来反推其他未指明之处归于无过错责任，并以协议第45条第2款“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得的利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，断定TRIPS协议实行的是无过错责任原则。[30]有的学者则根据协议第45条第1款“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”，认为过错责任原则是TRIPS协议基本归责原则。[31]还有学者认为，TRIPS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权归责的总原则，而是以不同“场合”划分，并规定由各成员在不违背协议的情况下自行制定法律，区别不同的归责原则。[32]

　　笔者认为TRIPS协议中并未确立无过错责任原则，仍以过错责任原则为基本侵权归责原则。作为国际条约，TRIPS协议除了规定各成员国必须共同遵守的条款外，还规定了若干由成员国选择适用的条款。TRIPS协议的基本归责原则应体现在那些各成员国必须共同遵守的而非选择适用的条款中。协议第45条第1款就是各成员国必须共同遵守的条款，根据这一条款，TRIPS协议是以过错责任原则作为知识产权侵权的基本归责原则。第45条第2款则是各成员国选择适用的条款。按照这一条款，各成员国可以授权其司法机关这样做，也可以不授权其司法机关这样做，不论授权还是不授权，都是合乎协议规定的。[33]这种选择性条款不能作为确立TRIPS协议侵权归责原则的依据。