二、“利益衡量”理论的考察

　　（一）什么是利益衡量

　　利益衡量在方法论上的提出，始于日本学者，是对传统之概念法学的思考方法所进行的批判，认为应当更自由、更弹性地考虑实际的利益进行解释，即进行实质地判断。利益衡量，英语中有“balancing of interest”之义，它是指对双方的利益进行估量后、考虑应置重于哪一方的利益。也有日本学者使用“考量”二字。

　　由于19世纪德国概念法学的巨大影响，各国都表现出对法官的不信任而对立法过分信赖，“裁判官自己并不进行判断，而是规规矩矩地接受法规的拘束，并不加入自己个人的价值判断或者利益衡量，仅仅从立法者所决定的法规引出唯一的正确的结论”。[4]19世纪末，由于社会剧烈变化、不断动荡，机械地适用法律难以得出妥当的结论和恰当的判决。于是，在欧洲兴起了自由法学运动，要求打破概念法学的禁锢。

　　利益衡量所进行的实质判断，是指在进行判断时考虑结果是否妥当，或者进行判断时考虑所作判决对于现实将起什么作用？应当说，“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”，[5]而问题在于采取什么样的形式。利益衡量是一种价值判断，是指更看重什么样的利益，在进行作为全体的利益衡量时考虑哪一方应当获胜。日本学者加藤一郎认为，判决地作出，多数情形照旧取决于实质判断。他曾形象地比喻道，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量”。[6]

　　（二）利益衡量的必要性以及进行利益衡量时应排除的因素

　　利益衡量的必要性就在于，法律解释有复数解释结论的可能性。承认法律解释有复数解释结论的可能性，这在现代法解释学上已是共识。而在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，“法律解释的选择是终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释”。[7]同时，该理论认为法律解释只是妥当性的问题，其哲学基础，属于所谓价值相对主义。

　　正如众多学者对概念法学的批判，仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法是不切实际的，而真正起决定作用的是实质判断。对于实际案件中的具体情形，究竟应注重甲的利益，还是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会认定其中一方应受保护。在得出这样的初步结论之后，再考虑法律上的根据和理由，亦即使依利益衡量得出的结论与法律条文相结合，从法律逻辑上使该结论正当化或合理化，并以此作为判决依据。

　　依前文所述加藤一郎教授对法律条文的比喻，我们可以发现，条文的中心部分一般意义明确，不致发生歧义，因此裁判中关于这部分不大发生争论。因为一看条文，就可以了解其结果。而容易发生争执的，是条文的周边部分，即边缘意义和边境案型。因为在这种情形，待决案件处于条文的边缘，究竟是在界内或是界外不明，可以有两种不同的解释，从而得出两种不同的结论。正是由于这样的边界状态，可能有两种不同的解释，才发生争执。“即使高明的法官、法学家之间，所作判断亦很分歧。由于有这样的争执，其判决的结论，多数情形并非取决于对法律条文作形式逻辑推论，而是取决于实质的判断，即对当事人双方利益及当事人与社会利益所作的利益衡量”。[8]