知识产权与反不正当竞争中的利益衡量(上)(3)
www.110.com 2010-07-24 14:51
但是,在进行利益衡量时,有各种各样的因素应当予以排除。加藤教授提出了三种应予以排除的因素,即当事人的长相、人种、当事人的财产状况。每个人的长相都不同,而长得漂亮的人显然会使法官心情愉悦,尽管裁判时对当事人的长相不应考虑系一般常识,但法官在漂亮的当事人面前往往会变得反应灵敏,能够很好地进行自由心证,这也许是人类的一大弱点。但是,就法律上来说,对于当事人的长相不应该考虑,应从利益衡量中排除,这显然是常识。[9]此外,就人种来说,宪法已经规定了“法律之下人人平等”,不因“人种、信仰、性别、社会身份和门第”而有差别。例如在涉外案件中,本国的企业与外国的企业涉讼,若本国法院不顾事实而专门判本国的企业胜诉,则正义何在?这一因素在事实判断上说不定会有所考虑,但作为利益衡量,则不应考虑。再如当事人的财产状况,我们不能说依具体场合进行利益衡量时不加考虑,但按理说,这已超出利益衡量之外。对于同样的行为,因当事人之财产状况的不同而给予不同的待遇,也是明显违反“法律之下的平等”的规定的,“既称之为法,终究必须是对各人均等适用的,不应因贫富或社会地位的不同,而在裁判上差别对待”。[10]
(三)利益衡量的界限
法律对行为的调整,是基于一定的价值判断为解决纷争定立妥当的基准,所以,法官在适用法律的时候,对于对立之双方当事人的利益作比较衡量,当然是不可缺少的。但是,依利益衡量考虑妥当的解释的场合,必须充分注意,利益衡量不应是毫无节制的恣意的,这是利益衡量首要的界限。此种考虑,也可以说是一种广义的利益衡量。例如,是否有害于法的安定性,或者仅此而言虽说可以,还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等。[11]其次,利益衡量应受实用的可能性的约束。即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论,但纵览全体,考虑到与其他案例的横向或纵向的关系,则应认为并不妥当。法官在进行判断时,应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性,即纵的、横的关系,应考虑作为一般原则是否适当。这也可以说是一种广义的利益衡量,它不是自己任意的解释,要具有合理性,具有说服力。再次,利益衡量应与法律条文相结合。利益衡量要有说服力,仍旧不能忘掉论理。作为论理,使结论与法律条文相结合,即这一结论可以从形式上结合条文予以说明,否则仍旧是任意的判断、恣意的判断。“利益衡量论中,有不少过分任意的或可能是过分任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法,就难以超越概念法学。不讲论理,只是买弄利益衡量,是非常危险的”。[12]所以,何处引入利益衡量、进行实质的判断,应该归入说服力或可接受性的问题。要想通过利益衡量的方法实现目的,不能过分轻率地议论,应有充分的理由,即实质的理由和形式的理由,这两者无论如何都是必要的。
(四)对利益衡量方法的评价
利益衡量论的提出,显然是受了自由法学尤其是美国现实主义法学的影响,意在对传统的法学及概念法学的思考方法进行批判,主张法律解释应当更自由、更具弹性,解释时应当考虑实际的利益,强调实质判断。既然法是为解决利益对立和冲突而设置的基准,那么主体的行为经法律调整而形成的法律关系,就是一种以这些基准作为“支点”的利益平衡关系。当主体遵从法律的规定来行使彼此的权利时,他们之间的利益关系就处于平衡的状态;若出现权利滥用的情形,则主体之间的利益关系不可避免的会失衡。显然,是否构成“滥用”,就是通过对主体行为所导致的利益转移或争夺进行衡量来判断的。这里,利益衡量的方法在如何解决权利冲突的问题上,发挥着对权利背后所蕴涵的主体之间的利益关系进行实质判断的作用。

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