笔者认为，德国、台湾侵权行为法中，依据保护客体为权利或利益而将侵权行为分为三个类型的立法模式值得借鉴。下面，分侵害知识产“权”的侵权行为和侵害知识财产“利益”的侵权行为分别论述。

　　（一）侵害知识产“权”的侵权行为

　　侵害知识产“权”的侵权行为，是指行为人因为故意或过失，违法侵害著作权、商标权、专利权等法律规定的权利，给权利人造成损害，从而应当负损害赔偿责任的行为。侵害知识产“权”侵权行为的构成，与侵害人身权，物权等一般侵权行为的要成基本一致。

　　构成侵权行为须有三层结构：构成要件（Tatbestand）、违法性（Rechtswidrigkeit）及故意或过失（Verschulden）。构成要件是指侵害他人权利的行为而言，组成因素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。行为与侵害权利之间的因果关系为责任成立因果关系，侵害权利与所生损害之间的因果关系，称为责任范围因果关系。构成要件一旦具备，通常即可认定违法性，因此，违法性层次要考查的是有无违法阻却事由存在（下文论述）。在侵权行为结构最上层的是故意或过失，故意或过失是对特定构成要件加以判断。侵害行为不具备构成要件时，则无讨论故意或过失的必要。上述三层结构逻辑上有关连，须先有符合构成要件事实的行为，再判断违法性，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。[44]

　　1、行为违法性

　　判断行为有无违法性，有两种学说：结果不法说与行为不法说。传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧毁他人房屋等，即属违法，依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。[45]惟违法性在例外情形得因某种事由而阻却之（违法阻却事由）。史尚宽先生认为，权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。[46]违法阻却事由一般包括：（1）正当防卫；（2）紧急避难；（3）自助行为；（4）无因管理；（5）权利行使；（6）被害者的允诺。行为违法说认为，一个行为仅因其肇致他人权利受侵害，即构成违法。此在故意侵害他人权利的情形，固值赞可，盖故意侵害他人为法律所当然禁止，其违法性可以迳为认定；在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。[47]行为违法说没有区分客观的违法性和主观过错的界限，因此，理论和实践中通常采结果违法说。

　　侵害知识产“权”行为的违法性，也应该依据结果违法说加以判断，即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，如果没有违法阻却事由，即可认定违法性。但违法阻却事由上不同于其他侵权行为。知识产品与物、人格相比，具有公共物品的特征，对知识产品的利用具有不排他性，[48]知识产权法是衡量权利人与社会公众双方利益的结果。所以，知识产权法一方面规定了权利人的独占利用权，同时又规定了公众对这些无形客体的某些权利。在著作权法，有合理使用[49]与法定许可[50]；在专利法，有专利实施的强制许可[51]以及法定的不视为侵犯专利权的实施行为[52].法律的上述规定均是侵害知识产权的违法阻却事由。在侵害知识产权时，上述规定是主要的违法阻却事由，但并不妨碍一般违法阻却事由的适用。

　　2、归责原则与过错

　　一般侵权行为的成立，以行为人之故意或过失为必要，侵害知识产权的侵权行为也不例外。

　　自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。法国民法（1382）、德国民法（823条）、日本民法（709）条台湾民法（184条）皆明文规定采过失责任。英美法上的过失责任则由法院判例创设。耶林（Rudolf von Jhering）说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。[53]王泽鉴先生认为，过失责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，主要理由有三个：（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意时，道德上无可非难，应不负侵权责任。（2）社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个基本价值。过失责任最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全亦足维护。（3）人的尊严：过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最是表现对个人尊严的尊重。[54]